中国的证据立法及其模式选择
发布日期：2003-11-26 文章来源： 互联网
任何社会的存续都离不开化解纠纷的机制。在化解纠纷这种特殊人类活动的逻辑结构中，有一个不可或缺的环节就是案件事实的证明。案件事实的证明大别有两种方式，一是非理性的司法证明方式，如神示裁判方式、决斗裁判方式、宣誓裁判方式等等。另一种是理性的司法证明方式，这就是指证据裁判方式。前者是外在于案件事实的证明方式，是一种以人类理性臣服于外在物理力量、自然力量或超自然力量以求证案件事实的途径，其基本特征乃是简单性、外在性、直观性并充满了偶然性。由于它是一种游离于人的主观能动性之外的认识案件事实的方法，人的理性在此种方法中未能获得展现，因而称之为“非理性”的证明手段。就其本质而言，这种方法是对于人之理性的直接否定，是人的认识能力极其低下的表征，反映了人类理智开发的初始阶段。当然，历史地分析，这种非理性的司法证明方法在一定的历史阶段也确乎有其合理性存在，而且，也的确能够在一定程度上起着化解纠纷、实现正义的作用。尤其是它相对于无事实证明这个缓冲中介的自力救济解纷模式来说，无疑具有极大的合理性和进步性。在此意义上，可以将非理性的司法证明方法看成是对自力救济解纷模式的一个否定。
随着社会的进化和历史的进步，人类的理性逐步丰富和发展，非理性的司法证明方式在人类理性的严格审视下，日益显示出它的固有的弊端，人们最终发现，依赖或完全依赖这种种的非理性方法来表达和描述决定案件成败结果的关键环节的案件事实的真相，已经失去了可靠的属性和获得信赖的可能。于是，人们的注意视点开始由外在向内在转变，其结果，一种前所未有的以事实求证事实的司法证明方法应运而生了。以事实求证事实，这是一个崭新的司法命题。在这个命题中，前一个事实是已知的因素，后一个事实是未知的因素，用已知的客观因素来推断未知的客观因素，从而发现社会活动真相，达到对社会事实的真理性认识，这就是与过去惯用的非理性的司法证明方法的区别所在，这就是所谓理性的司法证明方法。理性的司法证明方法的根本要义就在于从人的认识能力出发，基于已知的客观求证未知的客观。这是一个主观反映客观的过程，这种反映所根据的是人类自身的理性。人们凭借证据能否反映客观的案件事实，最终所诉诸的是人自身的认识能力以及对此认识能力的信念或信仰，这种人的能力以及对这种能力的信仰，结合起来看就是人的理性的全部内涵。所以，与非理性的司法证明方法相比较，理性的认识案件事实的过程是直接的认识过程，而非理性的认识过程则是借助于外在因素的间接的认识过程；理性的认识过程的出发点和归属点均在人自身，而非理性的认识过程，其出发点在人，而归属点却在非人，即人以外的其他因素。理性的司法证明方法较诸非理性的司法证明方法的优越之处便在于，前者因为是可以验证的，所以它容易获得人们的认同和理解，并由此增进人们对认识事物、确证事物的信念；后者则因无法用除此而外的其他任何方法加以验证，因而人们对它所寄托的信念必将随着人自身理性的增强而与日俱减。在此意义上，非理性的司法证明方法为理性的司法证明方法所取代乃是历史发展的必然，这是人类战胜自然界、征服神灵之后所出现的规律性结果。毫无疑问，理性的司法证明方法因为源自人的认识能力的自我扩充以及人的自身价值的确证和实现的过程，故而是一种更具生命力的认识事物的方法，一种为人类所自然接近的方法。
理性的司法证明方法就是以事实求证事实的方法，这是其固有的内涵，而用来求证事实的事实便称之为证据。利用证据来认识案件事实的真相，并且按照这种已纳入认识范围内的事实适用法律作出裁判，这就是所谓的证据裁判主义。证据裁判主义在诉讼制度中的出现，标志着人类诉讼法律文化的文明程度的提高，同时也意味着人类解决纠纷能力的增强，人类由此步入更加有序和合理的历史阶段。证据裁判主义之在诉讼制度中的确立，使证据制度在诉讼制度的整个体系中获得了重要的一席之地。无论在重演绎法思维方式的大陆法系国家，还是在重归纳法的英美法系国家，司法主要逻辑都主要是以规范为大前提、事实为小前提并由此得出作为裁判的结论的三段论法。三段论法的司法逻辑在诉讼过程中的普遍适用，这本身就说明了人类的解决纠纷的过程必然是一个理性化程度极高的过程。三段论司法过程的关键在于作为小前提的事实认定。事实认定离不开证据的运用，证据在现代司法制度和诉讼程序中已经无可置疑地占据了枢纽的位置。司法者作出裁判所仰赖的是证据，裁判者以外的主体对裁判活动进行评价的依据也主要来源于证据。证据成为人们司法活动的出发点，也成为人们对司法活动进行理性评判的标准之一。司法过程的理性化程度在人们对证据的重视程度中得到晴雨表式的映现。
中国自古以来就有重理性、求真实的司法传统，这种传统发萌既早，延续也久。我国自古以来神明裁判的相对不发达，以及对“听讼折狱”内在过程的重视（如著名的“五听断案法”），就充分说明证据制度和理性主义在中国司法传统中发挥着重要作用的主流倾向。当然，这并不是说我国形成了发达的、成熟的证据法学理论，而仅意味着我国具有重证据、重理性的司法传统，现在我们所了解的西方各种各样的非理性的司法证明方法乃至理性主义流派中的机械的法定证据主义，在同时代我国古人的司法思维的逻辑中无疑具有显著的幼稚性。当然，这种传统中也有其不可避免的形而上学的片面性以及非人道的色彩，例如，拷刑的长期存在以及民事裁判的刑事化等等。这是由其专制主义的政治结构所天然地决定了的。
反观我国现代的司法制度和诉讼程序，不难见出它与社会相脱节的现象的存在。司法的过程成为一个封闭式体系的展开过程，各式各样的任性、武断、私利、偏见和愚昧，借助证据的幌子和名义在司法领域大行其道，并凝结成司法的结果，决定了当事者的命运。司法成为游离于证据实质内涵之外的非理性的运作过程，证据变成掩饰司法不公、装点门面“化妆品”。司法者成了冷漠的、官僚化的司法者，代理者成了矮化的、唯利是图的讼棍。造成如此诉讼角色分裂和异质化的根由，乃在于各个参与诉讼过程的主体已经匮缺了启迪理性、沟通心灵和良知的凭藉和依托-证据。他们就诉讼结果所进行的程序对话已经不在或主要不在证据的层面，证据对于诉讼活动缺乏了基本的约束力。失去了以证据为主要符号的司法对话，其结果只能导致理性主义的丧失，并同时引起非理性司法逻辑在新的诉讼构架下的复活。在司法乱象环生的现实背景下，所谓现代意义上的证据制度必定不具有存活的余地，也自然没有生成的必要。运行于现时代的诉讼程序如果使证据失去了起码的实质意义，则无疑会使司法机制陷于岌岌乎危也哉的境地，司法危机几乎难以避免。司法危机的对内表现是司法过程的松弛和无序，其对外表现则是人们失去了对司法的信任，产生了对司法的隔膜。二者的结合便积淀为对司法不公的麻木、放纵和抱怨。拯救司法危机、克服司法不公的现实举措便是审判方式的改革和司法机制的转换，其目标集中体现在司法公正之上。实现司法公正的基本保障乃是弘扬司法理性主义，克服、消除横亘于其中的非理性因素。司法理性主义的基石是证据，贴近证据就是贴近事实。在事实的层面上依法司法，便是司法理性主义的基本要求，也是确保司法公正的坚实领地。这个过程的完成与这个目标的实现，离不开对人们证据法律意识的唤醒，离不开证据法律制度的体系化和规范功能的提高。正是在此司法背景下，人们提出了证据立法这个历史性课题。
中国的证据立法是一个已经提出而又必须圆满完成的法制建设工程。但问题是，我国的证据立法模式应当如何择定？是应当走大陆法的抽象理性之路，还是走英美法的具体理性之路？抑或二者兼而有之走一条融贯、混合之路？这个问题的回答直接关系到证据立法的内容与证据立法的重心选择，关系到诉讼模式的选择与定位，关系到法官自由裁量余地的广与窄。我们于1999年12月和2000年8月两次在北京召开的全国性的民事证据立法研讨会，所讨论的问题尽管关涉到证据立法的各个方面和层次，但是念念于兹、难以撇开的核心问题，即在此点。我们这次选登于后面的各家采访录与证据法专论文章，所围绕的中心话题也在此点。但是无论这个问题的答案如何，皆不影响证据立法的独立开展。
其实，这个问题即便在有证据立法传统，或者更准确地说，有较长单独证据立法历史的英美法系国家，也是始终有争论的。争论所形成的基本观点可以分为两大类别：一是以边沁、凯布雷尼为代表的自由证明理论，一类是以斯蒂芬、撒耶、威格摩尔等为代表的规范证明理论。前者主张简化证据法的体系结构，为证据规则划定精确的、狭窄的界限，减少证据规则的数量，赋予事实认定者以更多的裁量权，实行自由的、自然的证明。后者主张根据某个核心规则，如最佳证据规则、关联证据规则等等，设定体系化的证据规则，将判例法所形成的各项证据规则尽可能地囊括在同一个法典之中，强化证据法的可操作性和规范性。这两种观点在英美证据法学发展的历史上，自从1820年代边沁发表其证据法专著《司法证明原理》之后，就一直并存着。但是以前者为异声，而后者则一直是主流。现在英美证据立法的基本倾向，乃是将证据法看成是对自由证明和证据自由衡量所施加的各种限制的汇合。与我国一样，英美学者关于证据立法的争论也贯穿于各个层面和领域，涉及的范围包括纯粹证据法上的问题、程序法上的问题、实体法上的问题以及逻辑学、心理学等方面的问题。例如，在证据法领域，其争论涉及诸如概念上的分歧、推定的性质、传闻规则、最佳证据规则等等。在程序法或者法理学方面，其争论则涉及诸如陪审团审判、对抗制、法官造法、法典化等问题。尽管如此，英美证据法学者，从最早的吉尔伯特到后来的边沁、撒耶、威格摩尔、克劳斯及麦克考密克，几乎毫无例外地对审判的性质与目标、对过去事实的认识与信念以及对争议事实进行推理过程中所涉及的诸因素等等基本的理论问题，表现出观点上的一致性。例如，在认识论方面，他们认为，客观事实独立于人们的观察之外，正确的事实描述是与客观事实相等或相符的描述；人们对过去事实获得有保障的信念原则上是有可能的；对过去事实的当下认识通常只能基于不完全的证据；人们对事实的认识只能达到盖然性的程度，而不可能达到完全的肯定性。在事实认定观方面，他们认为，适用实体法的前提条件是用关联证据对特定事实主张的真实性进行证明；只有根据证据决定事实主张的真实性，贯彻实体法的规定，才能实现所谓的法律的正义；法律正义的实现只能满足于证明标准，而缺乏绝对的确定性可以依赖；决定的正确性是重要的社会价值，但它同其他价值存在冲突，因而存在一个排序的问题。在审判推理方面，他们认为，唯有根据提交给决定制作者的相关证据，通过推论，对争议事实的盖然性得出判断，才是一种理性的审判中认定事实的方法；基于证据作出推论的有效性是由逻辑法则规范的；对事实主张盖然性的判断，所使用的推理方法是归纳法，而演绎法仅起次要的作用；通过归纳法的使用，事实主张就可能被赋予盖然性的真实价值。他们还认为，证据理论和审判理论是不可能截然分开的，一般来说，证据理论以审判理论为前提，审判理论包容了证据理论。以上这些就是英美证据法学者所存有的争议问题和达成的共识。通过阅读后面刊登的我国学者的证据立法对话及证据立法文章，我们可以很惊讶地发现，原来我国学者所感兴趣的议论主题，也就是英美学者所曾经关心过并同样热衷于讨论过的问题。这也许是人类理性那固有的穿越时空的力量在起作用吧！也正是这样的作用，成为我们在证据立法道路上一往无前地探索的原动力和不竭源泉！
