笔者认为除法律有特殊规定以外，对牵连犯一般应当数罪并罚，而不能单纯从一重处，渎职行为牵连受贿行为时也不例外，主要基于如下几点理由：
首先，牵连犯中行为人实施了符合数个独立的构成要件行为，无论是手段行为牵连目的行为，还是原因行为牵连结果行为，这几个行为之间虽然具有手段与目的，或者原因与结果的关系，但实质上为数个危害行为，而非一个单独的危害行为。对于行为人实施的数个危害行为，除法律有明文规定的情形外，一般均应通过司法程序对数个危害行为进行否定性评价，而只有数罪并罚才能对数个危害行为进行充分评价，如果只评价、处罚其中一个行为便有轻纵行为人之嫌，也有违刑法明文规定的罪刑相当这一基本原则。与想象竞合犯不同，牵连犯无论在形式上还是实质上都属于数罪。
其次，对牵连犯从一重处有违我国刑法所坚持的客观主义的基本立场，可能导致量刑上的不平衡。例如，某甲为某A徇私舞弊不征、少征税款40万元，并因此收受A给与的贿赂款20万元；某乙为某A徇私舞弊不征少征税款40万元，另外单独收受了某B给与的贿赂款20万元。上述甲乙两人所实施的危害行为在社会危害性的程度上基本相同，均侵犯了职务行为的廉洁性，同时妨害了国家机关的正常活动，只是在主观恶性上稍有不同，某甲的行为是为实现一个犯罪目的，即收受巨额贿赂，而某乙的行为则不存在此种情况。按照上海的审判实践，徇私舞弊不征、少征税款40万元的，应当在五年以上十五年以下有期徒刑的档次内量刑，具体可能被判处六年有期徒刑；受贿20万元的，应当判处十年以上有期徒刑。按照刑法通说，某甲的行为显然属于牵连犯，应当择一重处，即按照受贿罪判处刑罚，最低可以判处十年有期徒刑；某乙的行为不存在牵连关系，应当数罪并罚，最终可能决定执行十四年或十五年有期徒刑。可见，甲乙二者之间的量刑差异很大。某甲、某乙所实施行为的客观危害性并无二致，能否仅仅因为主观恶性有所区别而在量刑上有如此大的差异？显然不能。任何犯罪都包含主客观两方面的事实要素，即行为在客观上造成的危害性或现实危险性的大小，以及行为人在主观上的罪过程度及人身危险性的大小，我国刑法坚持主客观相一致的刑事责任原则，但我国刑法的基本立场是客观主义，而非主观主义。影响量刑的决定性因素是行为的客观危害性，主观恶性只能作为适度调节刑罚轻重的依据。牵连犯中行为人实施的数个行为目的指向同一，主观恶性相对其他数个独立的犯罪而言确实要小一些，但是主观恶性不能成为影响定罪的关键，不能导致量刑的畸轻畸重。对牵连犯择一重处的后果是，无论行为人实施了多少个行为，最终只选择刑罚最重的那个罪名处罚，无从评价其他危害行为，必将导致案件量刑不平衡，影响司法的权威性和公正性。
第三，对牵连犯从一重处可能导致处罚不公和司法实践操作不便。既然牵连犯属于处断上一罪，那么国家对数个牵连行为仅有一个追诉权和刑罚权，在实践中如果对轻罪先行判决，将导致无法处罚重罪的现象。例如，某丙挪用数千万的资金用于操纵期货交易价格，其中挪用资金的行为属于手段行为，最高可处十年有期徒刑，为重罪；操纵期货交易价格属于目的行为，最高可处五年有期徒刑，为轻罪。如果操纵期货交易价格的行为先行案发，而挪用资金的行为尚未被发现，司法机关只追究其操纵期货交易价格的行为，最高只能判处五年有期徒刑。按照从一罪处断的论断，因国家只有一个刑罚权，如果在刑罚执行过程中或执行完毕以后，又发现了有牵连关系的挪用资金行为，就不能另行追究其挪用资金的犯罪行为，结果导致重罪轻判，使犯罪分子占到了便宜。如果机械地执行从一重处断原则，只能通过审判监督程序撤销原来的操纵期货交易价格的判决，另行处理重罪挪用资金行为，抛开司法成本不说，原来的判决本身并没有任何错误，也不存在撤销的理由和根据。对牵连犯数罪并罚则完全可以避免上述尴尬和不便，更不会轻纵犯罪分子。
第四，从刑事立法和司法解释的具体规定来看，择一重处只是个别规定，数罪并罚才是绝大多数。刑法和司法解释对牵连犯明确数罪并罚的有十余处之多，例如，组织、领导、参加恐怖组织，并利用该组织实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的；保险诈骗与故意造成财产损毁、被保险人死亡、残疾或疾病等保险事故的；为实施其他犯罪（盗窃罪之外）而偷开机动车辆作为犯罪工具并将机动车辆据为己有或丢失的；挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的、因挪用公款而索取、收受贿赂构成犯罪的，等等。从刑法和司法解释的大量规定可以看出对牵连犯处罚的倾向性立场是数罪并罚，只是在特殊情形下例外地对个别犯罪从一重处。
当然，对牵连犯数罪并罚并不是绝对的，除了刑法第399条第4款明确从一重处外，对于某些具有牵连关系的数行为，如果刑法已作一罪评价，则不应当处以数罪并罚。例如行为人采用破坏性手段进入他人住宅并实施盗窃或抢劫行为的，虽然这种情形下行为人非法侵入住宅的目的是为了实施盗窃或抢劫，因为非法侵入住宅与盗窃或抢劫之间存在牵连关系，但这种情形下并不需要以非法侵入住宅罪和盗窃罪，或者非法侵入住宅罪与抢劫罪对行为人实施数罪并罚，因为刑法以及相关规定已对入户盗窃和入户抢劫作了特殊规定，将非法侵入住宅的行为纳入盗窃罪和抢劫罪进行统一评价，其中入户抢劫是抢劫罪的加重处罚情节，而入户盗窃在司法实践中都较普通盗窃处以更重的刑罚，如果将非法侵入住宅行为再单独定罪，就有违刑法中的禁止重复评价原则。又如，刑法第二百二十九条规定，中介组织人员，索取他人财物或者非法收受他人财物，故意提供虚假证明文件，情节严重的，按提供虚假证明文件罪定罪处罚，只是量刑上规定了更重的刑罚。上述这些犯罪中，立法基于种种缘由，已将牵连行为规定为一个犯罪，我们当然不能违反。
实践中还应当注意区分牵连犯与事后不可罚行为。所谓事后不可罚行为，指犯罪既遂以后行为人为实现犯罪所得的利益而实施的相关行为，虽然该事后行为形式上符合某一犯罪，但事后行为不会扩大侵犯法益的范围与程度，为先前的犯罪行为所吸收，无刑事惩罚的期待可能性，因而对事后行为不单独予以评价，典型如行为人盗窃财物后销赃的行为，伪造假币后使用该假币的行为。牵连犯与事后不可罚行为具有质的不同性，不能将二者混淆。
上海市高级人民法院：苏敏华
