李某、王某在筹备火锅店期间，为了增加火锅的香味，吸引顾客，扩大生意，两次从甘肃省兰州市调料市场购回罂粟壳(碎片)27千克，并故意使用罂粟壳粉末作为火锅调料供顾客食用。自2003年10月开业至案发时，在67天的营业期内，共使用罂粟壳粉末4.8千克，食用人数达5000余人次。案发后查获剩余的罂粟壳(碎片)22.2千克。
■分歧
对于李某、王某的行为应如何定性，有以下三种意见：
第一种意见认为李某、王某的行为构成欺骗他人吸毒罪。因为欺骗他人吸毒罪是行为犯，只要实施了欺骗他人吸食、注射毒品的行为，即构成犯罪。本案中，李某、王某为招揽顾客，扩大生意，故意使用罂粟壳粉末作为火锅调料供顾客食用。至案发时，已使用罂粟壳粉末4.8千克，食用人数达5000余人次，其行为已构成欺骗他人吸毒罪。
第二种意见认为李某、王某的行为涉嫌构成非法持有毒品罪，但因持有罂粟壳的数量达不到2000年最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第二条第八项规定的追诉标准（50千克），应依据刑事诉讼法第一百四十二条第一款的规定做绝对不起诉处理。
第三种意见认为李某、王某的行为构成投放危险物质罪。因为李某、王某为招揽顾客，扩大生意，置国家法律、法规和广大人民群众的身体健康于不顾，在火锅调料中掺用罂粟壳等毒害性物质，食用人数达5000余人次，明显具有放任他人吸毒成瘾危害结果发生的故意。因此，李某、王某的行为符合投放危险物质罪的犯罪构成要件，至于危害结果是否发生，不影响本罪的成立。
■评析
（一）李某、王某的行为不构成欺骗他人吸毒罪
欺骗他人吸毒罪侵害的客体是复杂客体，即社会治安管理秩序和他人的身体健康。主观方面表现为直接故意，即明知自己实施的欺骗行为会造成他人吸食、注射毒品的结果，并且希望他人吸食、注射毒品，至于被引诱人是否吸毒成瘾，不影响本罪的成立。欺骗他人吸毒罪中的“他人”指的是特定的、具体的对象，不是针对不特定的对象。
本案中，李某、王某在火锅调料中掺用罂粟壳供不特定多数人食用的行为，侵害的客体是社会主义市场经济秩序和不特定多数人的身体健康，与欺骗他人吸毒罪所侵害的客体不同。欺骗他人吸毒罪的动机与目的大多出于牟利，但也有出于个人报复，还有出于拉人下水，为自己寻找吸毒伙伴或是出于通过毒品控制他人等目的。为实现这些动机与目的，行为人通常针对特定的对象进行欺骗，即欺骗他人吸毒罪中的“他人”必须是特定的、具体的对象。而本案中，李某、王某在火锅调料中掺用罂粟壳，是为了通过增强火锅香味吸引顾客，达到营利的目的，并不具有使他人吸毒成瘾的目的；李某、王某的行为侵害的对象是不特定的多数人，因此，其行为侵害的对象也与欺骗他人吸毒罪侵害的对象不同。
此外，我国刑法及“两高”司法解释中没有明确规定在食品中掺用罂粟壳构成犯罪，只有1993年公安部《关于坚决制止、查处在食品中掺用罂粟壳违法犯罪行为的通知》中对在食品中掺用罂粟壳的行为规定应当依照欺骗他人吸毒罪处理。公安部的通知作为一个部门规范性文件，虽然对我们认定在食品中掺用罂粟壳行为有一定的借鉴和指导作用，但并不具有强制约束力。而且，公安部对于在食品中掺用罂粟壳的行为规定为应当依照欺骗他人吸毒罪处理的认定本身就不符合欺骗他人吸毒罪的犯罪构成要件，其认定本身就存在问题。因此，李某、王某的行为不应认定为欺骗他人吸毒罪。
（二）李某、王某的行为不构成非法持有毒品罪
本案中，李某、王某在火锅调料中掺用罂粟壳供他人食用的行为所侵害的客体与非法持有毒品罪所侵害的简单客体不同。从客观方面看，李某、王某非法持有罂粟壳的行为是以在火锅调料中掺用供顾客食用为目的，即是为了使用而非法持有罂粟壳的，其非法持有罂粟壳的目的可以查清，不符合非法持有毒品罪中持有毒品必须不以进行其他毒品犯罪为目的或者作为其他犯罪延续的规定。
（三）李某、王某的行为不构成投放危险物质罪
在投放危险物质罪中，准确地理解毒害性物质的含义和范围，对于犯罪认定至关重要。在本罪中，所谓毒害性物质，是指含有能致人死亡的毒质的有机物或者无机物。传统的毒害性物质包括砒霜、敌敌畏、氰化钾、1059剧毒农药等。而根据2000年最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》的规定，罂粟壳、鸦片、大麻、吗啡等虽然也是毒品，但不属于本罪所指的毒害性物质。只有当罂粟壳具有与毒害性物质相当的危险性时，在火锅调料中掺用罂粟壳的行为才能构成投放危险物质罪。因此，李某、王某在火锅调料中掺用罂粟壳供他人食用，虽然食用人数达5000余人次，但由于罂粟壳不属于投放危险物质罪中的毒害性物质，李某、王某的行为不构成投放危险物质罪。
（四）李某、王某的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪
李某、王某的行为符合生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪构成。
首先，生产、销售有毒、有害食品罪既侵犯了国家食品卫生管理制度，又侵犯了不特定多数人的生命与健康权益。该罪的犯罪对象是有毒、有害的食品，具体而言，是有毒、有害的非食品原料的食品。根据我国食品卫生法的有关规定，所谓“有毒、有害的非食品原料”，是指含有毒性元素或者对人体有害的成分而不能作为食品配料或食品添加剂的物质。如工业酒精、甲醇、工业染料、色素、毒品、精神药品等。可以从两方面来理解：第一，应当是“非食品原料”。第二，“非食品原料”应有毒、有害。罂粟壳中含有吗啡等物质，易使人体产生瘾癖，对人体的肝脏、心脏有毒害作用，属于“有毒、有害的非食品原料”的范围。而上述案件中，李某、王某使用的正是这些原料。
其次，本罪主观方面必须是故意。行为人在主观上对行为有明知。即使行为人不确知掺入的物质是有毒、有害的非食品原料，或不确知食品中含有有毒、有害的非食品原料，但只要意识到掺入的物质可能是有毒、有害的非食品原料，或食品中可能含有有毒、有害的非食品原料，就属于明知的范围。本罪行为人的主观目的一般是为了获取非法利润。行为人在食品中掺入有毒、有害的非食品原料，往往是为了增加食品的数量或改变食品的色、香、味，以获取更大的非法利润。行为人对危害结果的发生持过失或放任的心态，不包括希望的态度(即直接故意)。而上述案件中，李某、王某为招揽顾客，扩大生意，追求经济利益，具有放任他人吸毒成瘾、损害他人身体健康等危害结果发生的故意。
最后，该罪在客观方面表现为行为人生产、销售掺入有毒、有害的非食品原料的食品的行为。而上述案件中，李某、王某置国家法律、法规和人民群众的身体健康于不顾，在火锅调料中掺用罂粟壳供他人食用，食用人数达5000余人次。
甘肃省人民检察院：金 石
