黎四奇:司法权对立法权的侵蚀——从最高人民法院的司法解释说起
发布日期：2009-06-18 文章来源：互联网
内容提要：无处不在的司法解释为现实中的一种司空见惯的现象，尽管这种解释弥补了法律的不足，但是它正导致国家立法权向司法权事实上的集中。这种集中不仅事实上促长了司法腐败，也导致了司法专横。客观而言，这种逆法治精神而为的司法解释是一种严重的违法行为——违背了《宪法》对国家权力配置的基本框架，因为司法解释已事实上替代了法律解释权。
关键词：司法解释；法律解释；违法
权力容易导致腐败，绝对权力导致绝对腐败。因此，在法治的概念中就潜藏着一个基本的法哲学命题，即分权与制衡。依法治国是我们这一代中国人基于现实及对动态的传统文化进行务实反思后所确定的目标，然而在我国权力运行实践中就存在着一种反法治的现象，这表现为最高人民法院（后称最高院）多如牛毛的司法解释对国家立法权的侵蚀，乃至有可能将立法权架空的现象。从立法权的现实行使来看，现存的实践是立法者一般只务法律的产出，至于产出后的法律是如何运行的、对具体法律条文应作如何理解及法律与现实社会的关联等，其则持一种似乎与宪法相悖的超然态度。结果是，导致立法权事实上向司法权的集中，无疑这并非我们所渴盼的法治。因此，从司法解释的角度来正视我国立法权对司法权应有的制动效应是理解与实现中国法治进程中的必经之路。
一、我国司法权对立法权侵蚀之现实解说——以“司法解释”为视角[①]
首先作者想表明自己的一种观点，即虽然目前无孔不入的司法解释确实弥补了我国立法的不足，对于社会秩序的构建产生了巨大的拾遗补缺之作用，但是中国现行的以司法解释为事实法律依据的规则体系是以挑战与违反宪法精神及其它法律为代价的。对此，笔者从中国目前的法律体系的角度进行必要的引证。
对于立法权与法律解释[②]权，我国新《宪法》第58条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”第62条规定有“全国人民代表大会行使修改宪法，监督宪法的实施；制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律等职能。”第67条规定的全国人大常委会行使的职权包括有：解释宪法，监督宪法的实施；制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触；解释法律等。那么，《宪法》对最高人民法院及法院的职能是如何定位的呢？《宪法》第123条规定：“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。”第126-127条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉；最高人民法院是最高审判机关。最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。 ”因此，从我国的《宪法》精神来看，法律的解释权是全国人大常委会专有的，最高人民法院并不具备对法律的解释权。
事实上，我国《立法法》第4节对于“法律解释”更是进行了明确的规定，如第42条便规定：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会，法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：一是法律的规定需要进一步明确具体含义的；二是法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”第43条规定：“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。”这就说明即使在出现法律规定不明确等情形下最高人民法院也并不具备有对法律的解释权。从目前的现实来看，最高院以“意见”等形式的司法解释几乎渗透了整个法律，如对于《民法通则》、《民事诉讼法》、《刑法》、《刑事诉讼法》、《行政诉讼法》及《担保法》等法律最高院都具有相应的系统解释性规范文件。可能有学者会反驳说，最高院的这些文件只是司法解释，并不属于严格法律解释的范畴，但是我们必须注意到我国司法实践中的这样一种现象，即最高院以下的各级人民法院无不在事实上视这种司法解释为“圣经式”的法律依据，其事实上的效力也远胜于被解释的法律文件。这说明最高人民法院的司法解释权变相地取代了全国人大常委会被《宪法》所赋予的法律解释权。无疑最高院的这种司法解释行为是一种法治追求背景下的一种违宪行为。令人回味的是，在我们一边对法治迟迟未来痛心疾首时，在另一方面包括我们的大多学者、作为正义使者的法官在内的法治精英们又视这种反法治反宪法的行为为常态，这可能真是法治进路中的一朵奇葩。
固然我们可以从法律概念自身模糊性的角度对这种司法解释权进行自圆其说，如美国法学大师霍姆斯就认为：“对法院将实际做什么的预测，并且不包括任何夸夸其谈，这就是我所指的法律。”[1]（P461）卢埃林亦认为：“什么是法律呢？法律就是官员解决争端的行为。”[2](P2)然而，我们必须认识到法律是一个与法系紧密相关的概念，必须置于一定的语境与法域中进行理解与界定。如在普通法系中由于判例法是重心，法官的司法行为无疑是法律产生的源头，无论你承认与否，法官都无不在每时每刻地重复与创制法律，即使在这种法治背景下法官的地位如此重要，但是它也面临来自本土的理论上的挑战，如马歇尔曾言：“法官在任何案件中都没有自己的意志……行使司法权的目的从来也不是为了赋予法官意志以效力，而总是为了赋予立法机关的意志，换言之----法律的意志以效力。”[3]对于成文法系来说，事实恰相反，法官在主体上只是在重述与复制立法者所颁布生效的法律规则，即使在司法进程中在法律无语时法官创造了法律，但那并不是其工作的重心，而是一种责任的需要。诚如孟德斯鸠所说言：“一个民族的法官，只不过是宣布法律之语词的喉舌，是无生命的人，他们既不能变动法律的效力也不能修正其严格性。”这些说明解释法律并不是法院的职能，法院的职能在于依当事人所提供的事实供给相应的法律上的结论。且从分权的角度分析，作为司法审判机关的法院也不应具有事实上的组织化与系统化的法律解释权，对于这种理论洛克在阐述分权时就认为：“如果同一批人同时拥有立法权和执法权（包括司法权），他们就会滥用权力，使自己免于服从他们所制定的法律，并在立法和执法时，使法律适合于私利，从而违背了政府的宗旨，因此应该将立法权与执法权分立，由一个专门机构负责执行立法机关制定的，继续有效的法律。”[4](P90)
二、对司法解释侵犯立法权的评析
笔者并不想否认数量众多的司法解释为构造现代中国的法律秩序所作出的不可磨灭之贡献，但是我们必须将这种事实上的法律解释权所带来的利益置于时代的背景下进行评判与取舍。建立法治国家是我中华民族现时代强国富民的价值目标，这一理想要求我们在法治探索中必须坚守法的结构搭建中的基本规律性，即法的逻辑性与层级性。事实上，这不仅是一种对法治价值的认同，而且也展示了作为一个民族法治精英的立法者与司法者们的法学素养与水平。以此为据，尽管司法解释可以达到修正立法不足的效果，但是这也不能成为违宪的理由。有一个法学常理是我们大家都非常清楚的，即宪法是母法，其他法律都是自这个母体而衍生的子法，因而无论是程序违宪或是实体违宪的法律都不是法律，因为法治价值下宪法是神圣不可侵犯的，它应当也必须得到其它法律及法律实践的尊重与呵护。因而，“拾遗补缺”并不能成为对司法解释违宪进行开脱的理由。
再者，法律的本质不在于其文字，而在于其意向或意义，也就是在于权威的解释，即立法者的看法。这也说明务实考虑，法律的解释权也不能花落于法律的适用者，必须由法律的产出者进行解释，这不仅是出于一种分权的必要，而且也是实现预定法律价值目的的需要，因为只有立法者才最清楚立法价值。基于此论，法律的解释权是专属于法律的创制者。若由不是立法者的司法者来解释法律，那么它种权力最终会变更法律，并将自己的意志置于立法者的意志之上。从这个角度看，目前中国大地上流行的司法解释权及其作为正式法律效力的现象正是司法权排斥与挤压立法权的体现。
权力的制衡需要其它权力具备有效的对抗机制。如果立法权不具有权力和手段来击退司法权方面的侵犯，立法权就会变得软弱无力或无足轻重，它的全部力量就会转到司法权力方面。既然立法权只是规定一般的规则，而应用这些规则的只是法院，法律就会成为空洞的公式，法律的效力会完全以法官或被赋予权力重新审理判决的机关为转移了。[5](P28)那么，我国是否创制了立法权击退司法权有意或无意侵犯的快速反应机制呢？对此，我国宪法明文规定，全国人大常委会有权监督最高人民法院的工作，县级以上地方人大常委会有权监督本级人民法院的工作。并且列举了以下监督的途径和方式：其一是法律监督，国家立法机关通过制定法律、法规，确定司法机关的行为和法律责任，从而制约司法机关；其二是通过代表视察和人大开会期间对法院工作报告的审议，对司法机关的工作成效进行监督；其三是通过对法官的任免，实现对司法工作的监督；其四是依照法定程序提出质询案，对司法工作进行监督；其五是成立调查委员会，通过对司法领域特定问题的调查，对司法工作进行监督。从我国宪制来看，立法权与司法权的抗衡机制还是比较系统完善的，但是多年以来全国人大常委会对最高院以司法解释变相抽空其法律解释权的事实现象保持着惯有的克已退让、妥协、默认或姑息的姿态。我国《宪法》开宗明义地在第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”据此，全国人大常委的法律解释权是人民所赋予的，其有责任也有义务行使这项权利，其不能轻易地、也没有权力将这项人民赋予的权力转让于他人，因为“立法机关不能把制定法律的权力转让给任何他人，因为既然它只是得自人民的一种委托权力，享有这种权力的人就不能把它让给他人 [6](P88)”。因此，我们可以说全国人大常委会将法律解释权拱手相让的行为不仅是一种违反宪法规定的行为，而且也是一种极不负责任的“偷懒性”不作为行为。可能立法者私以为，最高院作为最高级的审判机关，其司法解释更能贴近生活更能解决现实中的问题，所以由其代劳法律解释权是一种皆大欢喜的双赢，但是我们必须知道由谁来解释法律并非只是一个“话由谁出”的事实问题，而是一个涉及我国法治与宪政的原则性问题。对此，是没余地可以回旋的。
法律是一个结构严谨的体系，这个结构内的规范必须具有上下衔接逻辑通畅的层级关系。这也是对一个国家文本法律法治的一个基本要求。对于这种规则之间的层级关联，规范学派大师凯尔逊认为：实证法的分析表明，某一法律规范的创立来自另一个法律规范，某一规范不仅决定了另一规范的创设过程，而且或多或少也决定了所创设的规范之内容。尽管在法治征程中，我们的规则法治已遥遥领先于法治秩序的建设，但是在欣喜之余我们必须正视到中国文本法治中的一种怪异现象，即实践中的宪法效力<法律<相对应的法律司法解释及法律<部门规章这种逆规则层级而为的事实。实际上，无处不在的最高院司法解释所显示的不单纯是对我国宪政体制的事实侵犯，而且更严重的是对严谨法律体系的破坏。众所周知，先有文本法治，尔后才会有可能的秩序法治。目前的现状是我们一边正在辛辛苦苦地构建法治社会的文本法治，然而在另一方面我们又在自我拆台。这样一种矛盾的规则层级实践就是一个形象的说明。
立法权向司法权的集中不仅是对我国宪制的侵害，而且也造就了一个法官腐败之源。人具有与生俱来的趋利性，作为法官的人不是神，其先是具有自然属性的人，然后才是具有社会属性的人。在社会缺乏制约机制时，法官作为人的自然属性与社会属性之间的关系就会失衡，制度的缺口就会为人本能的趋利性提供更多的可乘之机，因而为了社会的正义就必须存在一种机制来理性地抑制这种自然属性，而尽可能地展示其作为法官的社会属性。然而，目前立法权向司法权集中的事实无疑助长了法官的自然属性，而不当地减少了其社会属性，这就给司法专横与法官腐败提供了良好的温床。诚如前文所言，真正能代表法律价值的并非全部是第一代的法律文本，而更多地在于立法者的权威性解释。若以此为论，我们就不难发现当司法解释在事实上替代了法律解释而滋生上述现象时，最高院也正在事实上行使了本应属于全国人大及其常委会的立法权（人民法院司法实践中对司法解释的偏爱及社会对其的自然倾向性就佐证了这一点），这就是对我国宪法所定的立法权的严重侵犯。
在我们声讨司法解释对立法权的侵犯时，也有必要公正客观地追溯一下这种现象在我国法律体系如此“泛滥”的根本原因。对于该问题，笔者认为全国人大及其常委会是难辞其咎的，因为由其产出的法律都具有抽象性与欠缺应有操作性的共性，对于这一特点单从一些法律规范文件的条文数量我们就可以得到印证，如新修订的《中国人民银行法》仅有53条、《商业银行法》也只有95条、《刑法》只有452条，毫无疑问这些单薄的法律条文与其所承载的社会史命是极不相配，面对包罗万象的生活是绝不可能做到“法网恢恢，疏而不漏”的。为了解决动态的法律问题，作为法律纠纷解决第一线的法院必须有所回应。因此，可以说最高院司法解释演变为事实上的法律解释权就是这种抽象立法的结果。虽然从法律与社会关系的紧张关系来看，法律是不可能穷尽一切，因为法律始终是一种一般性的陈述，但在社会中也存在着为一般性的陈述所不能包括的情形；法律所考虑的是多数案件，亦即典型的和一般的情形，其对特殊的情况却无法加以说明，因此在独特的案件中法律常常不能做到公正。然而，必须注意到在我们这样一个成文法的国度里，试图凭借为数不多的、附着有纲领性的条文来达到文本法治的目的本就是一个天方夜谭式的法律神话。对于立法者来说，这是一种极不严肃与庄重的行为。黑格尔曾言：“法律的真理知识来自立法者的修养。”在我们倡导将法治规则化为法治秩序时，立法者的这种粗线条的立法理念不仅反映出了其法学素养的高低与对法治的态度，而且这种作为法治之端的规则产出心理与实践亦让中国法治的信徒们心寒。法律是大众化的消费品，在本质上“它不需要精微玄奥，它是为具有一般理解力的人们制定的，它不是一种逻辑学的艺术，而是像一个家庭父亲般的简单平易之推理，因而法律的体裁要质朴平易，直接的表述总是要比深沉晦涩的辞句简单易懂些。[7](P296—301)”基于此论，对于目前的全国人大常委会法律解释权的旁落，严格意义上的立法者是具有不可推卸的责任的，其应该对这种不负责任立法行为进行检讨与反思。
三、“出路何在”之思考
司法解释已构成了对我国宪法所定的法律解释权的侵害是不争的事实。面临这种司空见惯的现象，作为法治的信徒我们不能无动于衷，我们必须有所了解有所为。中国古语云：正人先正已，人梁不正下梁歪。若我们期望法治的精神能在国人的心灵上播撒，并且使人人对法治观念下的法具有一种确信，那么我们就必须对目前大家都见怪不怪的违宪现象进行客观的批判，因为“一种制度如果不受到批判，就无法得到改进；任何东西如果永不去找出毛病，那就永远无法改正；如果我们作出一项决定，对每件事物不问好歹地一味赞成，而不加任何指责，那么将来一旦实行这项决定，它必然会成为一种有效的障碍，妨碍我们可以不断期望的一切追加的幸福；如果过去一直在实行这项决定，那么我们现在所享有的幸福尽早就会被剥夺。[8]（P99—100）”批判的目的在于寻找对这种反常现象进行修正的答案。笔者认为，对于这种违宪性的司法解释的矫正，我们可从以下几个方面进行反思。
其一是立法者自身的反省。在很早以前，亚里士多德有说过：“法律就是秩序，有好的法律才会有好秩序。”尽管笔者并不否认，我们已拥有了一些好的法律，但是从目前的抽象的立法实践来看，我们的法律又是不好的。正如前文所言，法律是大众化的消费品，尽管法律并不能将所有的社会关系一网其中，但是在立法意识上立法者必须备有尽可能缩小法律与社会关系之间调整与被调整距离的正确思维。作者认为，这是一个立法者自我法治修行程度的基本表现。法治并非朝朝暮暮之事，而事关百年或千年大计，因而为了确保法律的稳定性、一致性与连续性，作为宪法所定的立法者具有义不容辞的责任来尽可能使自己的法律产品精美无缺，而不是短期内的粗制滥造的便当，亦不是产出后要不断地缝缝补补的劣质品。因此，法治进程中的中国需要立法者对自己产出的法律成品，及拟产出品进行理性的反复斟酌、自我批评与自我修正。
其二是守法角度的思维。针对立法权与司法权之间的制动关系，许多学者们已开出了许多方剂，如确立违宪审查制度等。作者也无意于否定这些建议的作用，但是我们必须看到现在欠缺的并不是这样，或那样的规则，事实上我们的规则已相对饱和，因为徒有规则是无济于事的，只有变成了法律秩序的规则才具有真正的法治意义。比如，就本论题来看，我们没有规则吗？我们有！《中华人民共和国宪法》白纸黑字地记载着全国人大及其常委会与最高人民法院之间的职能分工，可事实仍然僭越了母法的禁区。这对于权力的被授予者来说就是一种严重的违法，是一种主观恶性极大的知法犯法。守法义务并非是一个针对普通民众的义务，笔者认守法应先是国家权力被赋予者的义务，因为只有如此权力的行使者才会知晓其权力的边际，才会尽到一个人民的公仆应尽的义务。我国的法治构建具有一定的特殊性，其并非是以民众权利意识觉醒的自下而上的法治模式，而必须表现为自上而下的模式，国人素来比较崇尚“以身作则”与“正人先正已”理性实践，若期望我们的民众具有守法、信法、爱法与护法的意识，作为第一线的立法者就必须信奉自己的法律产品，并依法行事。且法律具有自我的尊严，应受到人们的尊重。对于捍卫法律的尊严，贝卡里亚曾说过：“任何一条法律，如果它没有能力保卫自己，或者社会环境实际上使它毫无根基。那它就不应当被颁布。”[9]（P88—89）从这个视角来看，解决目前法律解释权旁落的现象，问题并不在于如何设计制度，而在于我们的人大常委会如何信守其宪法义务，主动承担起作为性的法律解释义务，以维护法律应有的尊严。
其三是司法权的边际问题。在法律分工细化的体制下，司法权的唯一前提是服从法律，这体现为司法权的每一次行使，都是以服从法律作为整个司法过程的大前提，在服从法律这个大前提之下，再以案件事实作为小前提，最后产出的司法判决就是结论。这个大前提并不是禁止在出现法律意外时，法官不能有所为。美国大法官卡多佐有如此表述：“法官借口法无规定或者法律不明确、不完备而拒绝判决，应受到拒绝审判罪的追诉，法院的职能就是通过对法律原则的不断重述并赋予他们不间断的、新的内容来使他们与道德习俗保持同步，这就是司法职务的最高荣誉。”[10]（P84）这说明在出现法律意外时，作为当案的法官有责任填补法律的不足，但是我们必须注意到这只是针对个案而言的，并非一种普遍现象。客观地结论是司法权的本质是从正面严格地服从法律，其侧面是在司法实践中对法律可能的重构与创造，其再现为一种法律服从与事实法律重构的动态关系，而并非一种先司法实践的以系统司法解释为载体的违法型法律再造。笔者认为，这就是司法权应有的边际。
四、余论
我们正在法治之旅艰苦行进，尽管相对来说我们已拥有一系列指导我们行为规范的法律规则，但是这并不能成为我们沾沾自喜的理由，因为我们已有的这套法则并不是一套系统化与逻辑化的法则，国人重实践轻理性的传统意识已从实践上搅乱了法律体系所必须具有的层级关系，法律不若司法解释与部门规章的事实就说明即使在文本法治的构建上，我们也是比较失败的。我国宪法一改再改，虽然从内容上来看是愈来愈具有人性化与务实化，可作为母法的宪法并没有成为人们生活中的“圣经”，若说关心法律信奉法律，其对法律规则效力等级的认同也是自下而上型的，而不是以宪法为基准的自上而下型。错在谁呢？笔者认为，错的不在普通的大众，因为民众的选择总是理性与实用的。错的在于我们的法律运行机制通过法律实践向社会传递了这样一种逆法治而为的错位信息。
毋庸置疑，相比较来说，我们欠缺更多的是从法律规则演进而成的法治秩序。为什么在司法解释事实上剥夺了宪法规定的法律解释权时，相关的权力被赋予者能安之若素呢？尽管个中的原因很多，但是这说明我们的法律并没有成为现实中的法律秩序。法治不能脱离民众，因为民众的守法就是法治的最高境界，但是在中国这个特殊的社会里这场自上而下式的法治更需要握有权力的人民公仆们亲躬的信法与守法行为，从而产生一种榜样的社会效应。
参考文献：
[1] Holmes,The Path of Law, Harv. L. Rev (1897) 10.
[2] K.N. Llewellyn, The Bramble Bush, Oceana Publishing Inc 1960.
[3] 转引自田成有. 法社会学视野中的法官造法[J]. 现代法学, 2003,(3).
[4] [英]洛克著、叶启芳等译.政府论(下篇)[M].北京:商务印书馆, 1983.
[5] [法]罗伯斯比尔著、赵涵舆译. 革命法制与审判[M].北京:商务印书馆,1986.
[6] 洛克著、叶启芳等译.政府论(下篇) [M].北京:商务印书馆1983.
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[8] [英]边沁著、沈叔平译. 政府片论[M].北京:商务印书馆,1997.
[9] [意]贝卡利亚著、黄风译. 论犯罪与刑罚[M].北京:中国大百科全书出版社,1993.
[10] 本杰明卡多佐著、苏力译. 司法过程的性质[M].北京:商务印书馆,1998.
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* 作者简介：黎四奇（1972——），湖北咸宁人，法学博士，湖南大学法学院副教授。
[①] 本文所述的司法权是采取一个比较宏观上的概念，即目前处于人民法院掌控之下的事实上的权力，而不单纯指审判权和检察权。实际上，司法权对立法权的侵犯不仅表现于最高人民法院，最高人民检察院也存有与此类似的检察解释，如对于《刑事诉讼法》适用的相关解释。然而，鉴于最高人民法院司法解释的普遍性与影响力，因此本文主要探讨了此方面的司法解释对立法权的挑战与影响。
[②]广义的立法权包括对法律的解释权，本文中采取广义说。另外，本文的立法者是严格意义上的立法者，即全国人大及其常委会。与此相适应，本文中的“法律解释”亦是指狭义上的解释，即宪法规定的具有法律解释权者对法律所作的解释。
