朱某在农行申请办理了一张透支限额为2000元的金穗卡，经发卡银行领导同意持该卡透支4万元用于个人养殖。农行多次电话催还未果，遂扣发朱某的工资款1万余元用于归还部分透支款。后农行通过当地报刊登催收公告仍未果，遂向该市公安局报案。朱某被抓获归案后，还清了全部透支款本金及利息。

■分歧

  　　本案在审理过程中有两种意见：第一种意见认为，朱某持银行卡恶意透支，超过规定限额及期限，经发卡银行催收后仍不归还，其行为触犯了刑法第一百九十六条第一款第四项的规定，已构成信用卡诈骗罪。第二种观点认为，朱某是因经济困难不能及时偿还透支款，主观上没有非法占有目的，客观上亦已还款，不构成信用卡诈骗罪。

■分析

  　　所谓透支，是指持卡人在发卡行账户上没有资金或者资金不足的情况下，根据发卡协议或者经银行批准，允许其超过现有资金额度支取现金或者持卡消费的行为。以恶意透支为表现形式的信用卡诈骗犯罪，必须要有非法占有的目的，这是区分恶意透支和善意透支的重要标准，也是构成罪与非罪的分水岭。那么如何认定“以非法占有为目的”呢？不少学者和司法工作者根据主客观要件相统一原则，将刑法规定的恶意透支的外在行为表现，即“超过规定限额或者规定期限透支，并且经过发卡行催收仍不归还的行为”，作为主观上存在“非法占有目的”的判断标准，或者将其作为行为人主观上具有非法占有目的推定要件。笔者认为，上述将恶意透支主客观要件合二为一的观点和做法有值得商榷之处。

  　　确定一个人的行为构成犯罪，必须确认其同时具备犯罪的主观要件和客观要件。任何犯罪行为构成犯罪并追究刑事责任，在客观方面要具备刑法所禁止的危害社会的行为，这是行为人构成犯罪并承担刑事责任的客观基础；在主观方面，行为人实施危害行为时必须是在犯罪故意或者过失的心理状态下实施的，这是行为人构成犯罪并承担刑事责任的主观依据，二者缺一不可。就恶意透支型信用卡诈骗罪而言，“以非法占有为目的”是其主观要件，“超过规定限额或者规定期限透支，并且经过发卡行催收仍不归还，且数额较大”是其客观要件，在证明行为人构成犯罪时，这两个要件必须同时具备。如果将证明行为人客观要件的事实同时又将其作为证明主观故意的证据，则实质上取消了刑法对该犯罪主观要件上的要求，使恶意透支型的信用卡诈骗罪从故意型犯罪演变成严格责任型的犯罪。也就是说，只要证明行为人“超过规定限额或者规定期限透支，并且经过发卡行催收仍不归还，且数额较大”这一行为的存在，就可以认定行为人属于恶意透支，从而构成信用卡诈骗罪。这样认定无疑背离了主客观相统一的原则，滑向了“客观归罪”的边缘。

  　　其次，恶意透支型信用卡诈骗罪主、客观要件之间存在有机的联系，表现在：一方面“超过规定限额或者规定期限透支，并且经过发卡行催收仍不归还，且数额较大”的行为，只有在非法占有这一主观故意的支配下实施时，才是刑法所规定的恶意透支行为；另一方面，非法占有的目的应一直存在上述行为当中。从逻辑上看二者应属于并列关系，但是如果将恶意透支的客观要件的成立作为其主观要件成立的前提，即只要存在“超过规定限额或者规定期限透支，并且经过发卡行催收仍不归还，且数额较大”的行为，就得出行为人具有“非法占有的主观故意”，那么前者就变成了后者的必要条件。以这样的逻辑来适用法律无疑曲解了法律的原意，扩大了刑法的打击面。毕竟透支的本质是银行对合法持卡人发放的一笔短期贷款，银行与持卡人是债权人与债务人的关系，二者可以通过民事诉讼的渠道解决这一债权债务纠纷；或根据治安管理处罚法第四十九条之规定，处15日以下拘留，可以并处1000元以下的罚款等行政处罚，对恶意透支的持卡人进行惩戒、教育。只有当透支的行为严重危害了国家信用卡的管理制度、严重损害了银行及储户的合法利益，才应该将其作为恶意透支的行为，适用刑法予以处置。

  　　第三，根据通说，推定是指依照法律规定或者由法院按照经验法则，以已知的事实为基础推断未知的事实存在，并允许当事人提出反证予以推翻的一种证据法则，分为法律推定和事实推定两类。法律推定是由法律明文规定的，其本质在于通过证明前提事实的存在，来使具有法律效果的某要件事实（推定事实）也获得证明。就法律对恶意透支型诈骗罪的规定来看，对其主观要件和客观要件都有明确的规定，检察机关要使指控成立就必须举出相应证据予以证明，而没有将该罪的客观要件作为前提事实，进而在客观要件得以证明的前提下推定主观要件成立，从而免除对该罪主观要件的证明责任。从各国司法实践来看，对行为人主观状态的证明使用事实推定的居多。所谓事实推定，是指依据一已知事实（基础事实），根据经验法则，推论与之相关的诉讼中需要证明的另一事实（待证事实）存在。从人们的日常生活经验看，持卡人超过规定限额或者规定期限透支，并且经过发卡行催收仍不归还欠款的情形，难免使人推断行为人主观上具有“非法占有”的目的，但事实上这二者之间并没有必然的联系。行为人可能会因为持卡人因长期出差或出国等原因，未能及时收到发卡行的透支通知而造成拖欠拖支现象；持卡人因资金暂时周转不灵而透支后无法按时归还；因不可抗力暂时丧失偿还能力；因持卡人信用程度差，偿还能力弱，担保人缺乏担保意识，履约能力不强而引起不能及时还款；因有的章程规定的透支利率不符合中国人民银行的有关规定，持卡人透支后不愿按该利率支付利息而拖欠欠款等等原因，致使持卡人超过透支限额或者期限，不能按期还款。因此，即使行为人存在恶意透支型信用卡诈骗罪的外在表现形式，但是如果行为人能够证明自己超过信用卡规定的限额和期限透支，又经过银行催收后不还具有客观上的正当理由，而不具有非法占有的目的，则不能认定行为人构成信用卡诈骗罪。

国家检察官学院： 张红梅