中国移动通信集团上海有限公司举办“客户手机消费满5000分的可换得联华OK积点100元”促销活动，根据活动规则，客户到其营业厅免费申领一张可持续使用的上海移动“积分随心换”移动·OK联名会员卡后，可将手机消费积分兑换成联华OK积点存入该卡内。持该卡可在许可的联盟商户进行消费，并享受规定的积分、抽奖、折扣等优惠。在该公司工作的被告人童某、陈某、吴某于2006年2月至12月间，利用其他同事的工号和密码使用单位电脑，各自为朋友的手机私自增加消费积分，同时指使他们分别办理联华OK卡后将不断增加的积分经网上兑换成联华OK卡积点分，并持卡进行消费。被告人童某、陈某、吴某虚增的积分经网上兑换，分别得价值人民币29万余元、12万余元、10万余元的联华OK卡积点分；实际消费分别共计人民币28万余元、11万余元、8.5万余元。

[评析]

  　　本案是一新类型侵犯财产罪，对三被告人行为该如何定性，实践中存在盗窃罪、诈骗罪、职务侵占罪三种不同意见。笔者赞同以盗窃罪对三被告人定罪量刑，理由在于：

  　　其一，区分职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪的关键在于，行为人是否具有公司、企业、其他单位人员工作人员的身份，是否利用了其职务上的便利。本案三被告人虽为该公司员工，但所实施的虚增手机消费积分行为是利用其他同事的工号和密码，其是利用了自己工作上的便利，而非职务上的便利，因此，不能以职务侵占罪对三被告人定罪量刑。

其二，盗窃罪与诈骗罪同为取得财产的犯罪，两者具有一定的相同之处，区分两者的关键在于，行为人究竟是采取何种行为取得财物，即是采取秘密的方法窃取数额较大的公私财物，还是通过欺骗手段使他人作出财产处分(或交付)行为。

  　　为此，首先有必要确定三被告人的行为，并作出刑法意义上的评判。刑法意义上的行为，是一系列的举动或动作。在本案中，涉及的行为主要有：行为人利用工作上的便利虚增积分、行为人指使他人办理联华OK卡并将积分兑换成积点、持卡消费。那么何种行为才是刑法意义上的行为，或确定犯罪性质的行为呢？要回答这一问题，有必要对该公司所推出的此项促销活动加以剖析。作为一种消费赠与行为，就该行为所涉及的民事法律关系而言，存在两个：一是经营者与消费者签订与履行的买卖（消费）合同关系；另一个是双方之间的赠与合同关系。前一关系是后一关系的前提，后一关系依附于前一关系。具体到本案，客户手机消费满5000分是主行为或主关系；用户所取得的与5000分相对应的联华OK积点100元是从行为或从关系。用户取得联华OK积点100元的前提是其手机消费满5000分，在这一前提满足的情况下，用户就有权取得联华OK积点。因此，在前述行为中，行为人利用工作上的便利虚增积分无疑是主要行为，其对实现行为人的犯罪意图、非法占有他人财物起到了关键性作用或主要作用。尽管该行为与传统意义上的秘密窃取行为在方式上有所差别，但从实质意义上，仍然属于秘密窃取行为。对于行为人指使他人办理联华OK卡并将积分兑换成积点的行为，是将财产性权利转变成财物的重要一环。行为人如不实施该行为，利用工作上的便利所虚增的积分只是一种财产性权利的凭证，还不能直接用于消费。那么对此行为该进行怎样的刑法评价呢？笔者认为，该行为是判断前述盗窃行为是否实施完毕的主要标志，其并没有独立的类型判断意义。因为在本案中，行为人免费申领联华OK卡并当场用5000积分兑换联华OK积点100元后，兑换积分就可以通过电话或者网站自助服务。手机的消费积分是是否兑换联华OK积点的关键，该公司并非是因受到欺诈而予以兑换，自愿交付财物。

  　　对于本案犯罪数额的认定，《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》将盗窃罪中定罪量刑的数额解释为“行为人窃取的公私财物数额”。在本案中，由于联华OK积点可以抵扣现金使用，其承载的功能与现金承载的功能是一致的，因此行为人的盗窃数额应以兑换的数额为准，而非消费数额。

上海市高级人民法院：朱铁军