根据2002年7月最高人民检察院《关于涉嫌犯罪单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的应如何进行追诉问题的批复》，“涉嫌犯罪的单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的，应当根据刑法关于单位犯罪的相关规定，对实施犯罪行为的该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任，对该单位不再追诉。”那么，在单位不被追诉的情况下，谁来承担退赔的责任？

  　　有观点认为，此时应当由单位主要责任人员承担退赔责任，因为单位犯罪是由具体的自然人组成的单位决策机构，按照单位意志决策程序共同决定，负责人及主要责任人员参与了单位犯罪决策，实施了单位犯罪行为，并分享了单位犯罪利益，他们对单位犯罪所造成的后果负有不可推卸的责任，在单位不被追诉的情况下，由责任人员承担相应退赔责任。

  　　另有观点则认为，单位犯罪之所以是单位犯罪，因为其与自然人犯罪有着明显的区别。单位犯罪体现的是单位意志，此时负责人或主要责任人员所承担的角色，已经为单位整体所包容，而且最为关键的是这些人员并不是为自己的利益，否则其就构成单独个人犯罪或个人与单位共同犯罪。因而，在单位犯罪案件中，非法行为的实施者是整个单位，非法利益归属也是整个单位而非个人，在单位被注销后，要这些人员承担退赔责任有失法理依据。

  　　笔者同意第二种意见，即不宜当然地认定由负责人或主要责任人员承担退赔责任。在单位犯罪案件中，非法行为的实施者是整个单位，非法利益归属也是整个单位而非个人。而法律规定的退赔责任，首要的是行为人通过犯罪侵占或获得他人的财产而退赔。因而，从单位犯罪的原理分析，得不出由负责人或主要责任人员承担退赔责任的理论依据。在单位被撤销、注销、吊销营业执照或被宣告破产后，承担退赔责任的追究原则，首要还得从涉嫌犯罪的单位本身着手。事实上，单位在被撤销、注销等场合下，单位的债权、债务应有一个适格的承继者，而承担原单位犯罪退赔责任的，应当是该单位的承继组织或个人。单位犯罪产生单位被注销、吊销营业执照后退赔责任难以厘清的根本原因在于，目前对单位撤销、注销或吊销营业执照，及破产等程序适用不完善所至。

  　　单位负责人或主要责任人员，是有可能承担单位犯罪的退赔责任的，但是承担该责任的基石并不在于其在单位犯罪中起的决意、决策作用。单位犯罪的退赔责任，应当由该单位承担，单位被吊销、注销等情况下，应以承继该单位的组织或个人承担退赔责任。

上海市金山区人民法院：史小峰