张中秋：人与文化和法 从人的文化原理看中西法律文化交流的可行与难题及其克服（上）
发布日期：2009-06-15 文章来源：互联网
［提 要］ 本文认为文化是人类最本质的属性，从人的文化原理出发，是我们认识人类文明包括中西法律文化的基点。依人生论哲学，人的文化原理是心主身从，即理性控制非理性，精神支配物质，神灵指导人类。人类文明共同遵循着这一人的文化原理，法律文化亦不例外。中西法律文化内贯共同的人的文化原理，在人的文化原点、原理及其展开的轴心和结构模式上有其共同性，因此两者的交流本质上是可行的。虽然理性内涵的差异导致了交流上的困难，但难题依然可以克服。这一原理性认识既可检讨中西法律文化交流的历史实践，又可分析和推论中国法律文化构成的当下实践及其未来走向。
［关键词］ 人的文化原理 中西法律文化 交流
人的文化原理
人与文化及其原理是我们在这一部分要讨论的问题。为什么从人与文化开始
﹡关于这篇文章，作者有三方面的考虑。首先是2001年，我与霍存福、陈景良、范忠信、徐忠明诸位教授，共同申报并获得批准教育部人文社会科学重点研究基地·吉林大学理论法学研究中心重大项目“中西法律文化比较研究”（01JAZJD820001），作为项目主持人我对课题总体上必须有一个原理性的思考，本文算是这一思考的结果。第二方面的考虑与我自己的探索相关。从上世纪八十年代开始，我国的社会转型在理论层面上进入了更广泛的文化探讨阶段，在法制现代化意识下兴起的中西法律文化比较成为我当时关注尔后一直思考的中心课题。二十年来，我的思考经历了从辨异到寻求联系及至渴望求解原理的过程。辨异在我这儿是指对中西法律文化差异的比较，拙作《中西法律文化比较研究》（南京大学出版社1991年第1版，1999年第2版）算是这方面的成果。显然，这是一个初步的观察。在对中西法律文化作了辨异后，我发现它们之间还存在着多种联系，而比较法律文化的功能性原则不仅要求我们也能引导我们做到这一点，甚至这也是我们今天进行中外法律文化比较的任务之一。基于这样的认识，我把这方面的零碎思考形诸文字，写了一篇《中国传统法律文化与现代法制的联系》（载《清华法治论衡》第3辑）的文章，从传统与现代联系的视角表明了自己的看法。最近几年，我从阅读一些思想家和科学家的作品中获得启发，其中最核心的是，从事人文社会科学研究有一点与自然科学是相通的，即原理是最根本的。可中西法律文化的原理又在哪里呢？日本学者千叶正士对日本和非西方社会的法律文化原理的探讨，滋贺秀三对中国家族法原理的探讨都给了我启发，但应该说还是没有切入我所关心的问题的内核。我把这个问题悬在脑子里，一直在心中追问它，后来为因应几次会议，情急之下愚也生智，中国法律文化的原理依稀可见。两年来我不断修正，在《乡约的诸属性及其文化原理认识》（载《南京大学学报》2004年第5期）一文的第四部分中正式表述了这一认识。这也是本文涉及到的问题之一。遗憾的是它主要是指中国法律文化原理，西方法律文化原理主要是我依据自己有限的西方知识对应中国推论出来的，这不止是本文也是本人的局限所在。不过，有了原理上的追求和某种把握，现代化意识下的中西法律文化比较似乎给了我某种扎实或者说落到实处的感觉。为此，我曾携此文参加了2004年7月26-28日在长春召开的“中西法律文化比较研究”国际学术研讨会，会上多有收益。此次再作修改，以求教于方家。这是有关本文的第三个也是最重要的一个考虑。
﹡﹡张中秋，法学博士，教育部人文社会科学重点研究基地·中国政法大学法律史学研究中心教授，博士生导师，常务副主任；研究方向为比较法律文化；E-mail：nuzzq@163.net
呢？我的思考是，法是文化的一部分，文化是人类的产物，一切文化具有人类性，所以，文化问题实质是人类问题，倒过来也可以说，人类问题本质上是文化问题。这是一种还原法，但还未穷尽，因为自然是万物之母，人类的一切原本都是自然的造化，自然→人类→文化构成了从物质世界到人文世界的逻辑展开。同样，回溯文化→人类→自然又是我们求索人文世界原理的基本理路，中国的法自然和西方的自然法思想已开显出这样的理路。[1]按说，本文的推导应从人与自然开始，但这个问题太大了，这方面的思考也不成样子，为简便计，就从人与文化出发吧。
这当然不是最扎实的办法，只能说是便宜行事而已。
人是文化的原点，人与文化的关系一本万殊，无论多么复杂的文化现象都是从人这个原点发散出去的，因此，文化原理可以还原为人的原理来认识。人的原理是什么，科学、哲学、文学，甚至科学中不同的学科，譬如生物学与心理学，都会给出不同的答案。受梁漱溟先生《人心与人生》[2]的启发，经过自己的观察和体悟，我以为从人生论哲学出发，无论是作为个体的人还是群体的人类，本质上人的身体与心灵的关系，简称身心关系，是人的原理关系。这意味着人与自然、社会以及人与人之间的关系在原理上可以追溯到人的身心关系，也就是说身心关系是以人为主体的各种关系的原型。
人的身心是一种什么关系，没有定论。经验、直觉和思考都告诉我，“心主身从”应是文明时代人的原理关系。心主身从的含义是心灵支配身体。这在文明时代是显见的事实和普遍的现象，蒙昧时代并非如此，越原始的人越受身体本能支配。心主身从标志着人类进入了文明时代，迄今仍然是人类文明的原动力，人类创造的一切文化包括法律文化背后都有这一原理支配的影子，因此，我将它称之为人的文化原理。依据这一原理，可归入心的范畴的神/人、灵魂、意志、精神、文明等与理性相关的概念，与可归入身的范畴的人/动物、躯体、本能、物质、野蛮等与非理性相关的概念就有了对应关系。心主身从要求后者服从前者，准确的说是理性控制非理性，精神支配物质，神灵指导人类。人类文明共同遵循着这一人的文化原理，法律文化亦不例外，中西法律文化即以此为轴心而展开。
人的文化原理是中西法律文化展开的轴心和结构模式（原型）
人的文化原理在中国文化中的对应体现是阳主阴从。这是中国文化最根本最独特的地方。这一观念的核心是，世界包括自然世界和人类世界本质上都是道的世界。道由阴阳构成，阴与阳的关系是阳主阴从。这就是道。用现代话说，即是事物构成的原理。[3]它是传统社会的中国人对宇宙、自然、社会、国家、家庭和人生一以贯之的基本认识。它认为万物由阴阳合成同时内贯阳主阴从的法则。譬如，日与月、明与暗、清晨与黄昏、春夏与秋冬等，前者属阳，后者属阴，两者合成同时阳主阴从构成完美的事物。自然世界如此，人类社会也是这样。按照它的逻辑，天子与臣民、国家与社会、官方与民间、政治与经济、道德与法律、贵与贱、尊与卑、长与幼、男与女、父与子、夫与妻、妻与妾、公与私等，同样是阴阳结合阳主阴从的对应和体现。[4]
阳主阴从在中国法律文化中的对应体现是德主刑辅。德代表阳性，刑代表阴性，德主刑辅隐喻阴阳结合阳主阴从。《唐律疏议》开宗明义所揭示的：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，两者犹昏晓阳秋相须而成者也。”[5]点明了德主刑辅与阳主阴从的关系。这是心主身从的人的文化原理在中国法律文化中的表达。唐律是中华法系的代表，在中国法律文化系统中具有承前启后的意义，因此，可以这样认为，德主刑辅或者人的文化原理是中国法律文化展开的轴心和基本的结构模式（原型）。
人的文化原理在西方文化中的对应体现是精神对物质的支配和上帝对人类的指导。西方文化有理性和宗教信仰两个系统，从理性系统讲是精神对物质的支配，从宗教信仰系统讲是上帝对人类的指导。[6]这两个系统在时空上有分隔又有重叠，希腊罗马时期和文艺复兴以来是理性支配的时代，欧洲中世纪是信仰的时代，而自罗马帝国后期基督教兴起至今，理性和信仰在对极的同时复有纠缠和重叠。这是我所理解的西方文化的大概。
精神对物质的支配和上帝对人类的指导在西方法律文化中的对应体现是理性对非理性的控制（指导与规范）。从苏格拉底开始，理性主义的自然法思想在希腊、罗马、近代欧洲一直是占支配地位的主流法律思想，这一思想在希腊法、罗马法和近代欧洲法中得到了贯彻。[7]按实证主义的科学观，信仰不在理性的范畴内，但在宗教神学体系内，信仰是理性的完美形态，中世纪对上帝的信仰即是那种语境下的理性表达，因此，从它的内部看，不能说上帝指导下的中世纪法是非理性的，应该说它贯彻的是一种不同于自然/人文理性的理性，即以信仰为支撑的神学理性。[8]从十九世纪开始，这几种理性都受到了批判，科学理性或者说实证主义成了影响和改造西方法的主要力量。[9]概括来看，体现理性的自然法和神法对具有非理性倾向的制定法和人法的控制（指导与规范），是心主身从的人的文化原理在西方法律文化中的表达，也是西方法律文化展开的轴心和基本的结构模式（原型）。
从人的文化原理看中西法律文化交流的可行与难题及其克服
这一部分是我们要讨论的重心，但依然建立在人的文化原理上，所以说是从人的文化原理看中西法律文化交流的可行与难题及其克服。先说可行。从表象和已有的研究看，中西法律文化的差异已使它们成为两种不同类型的文化。[10]其实，通过还原法，我们又可以发现它们极其重要的共同性。首先，一切法律关系可以还原为人的关系，不论这类关系表现为何种形态，人始终是主体和原点。中西方在协调人与神、人与人、人与社会、人与自然的关系中形成不同的法律文化，但我们没有理由怀疑“人”不是这两种文化的主体和原点，即便在中世纪的欧洲，上帝也是人格化的神。第二，如前所述，在人的身心二元结构中，心主身从是文明时代的人的文化原理，以人为原点发散出去的文化遵循着这一原理。毫无疑问，中西法律文化是人类文明时代以人为主体和原点的文化，内贯共同的人的文化原理。其三，从法的成长经验看，人的文化原理同是中西法律文化展开的轴心和基本的结构模式（原型）。由此可见，中西法律文化在人的文化原点、原理及其展开的轴心和结构模式上有其共同性。从这层意义上说，两者的交流根本上是可行的。这虽是推论，但它是一种合符逻辑的推论。
既然如此，实践中中西法律文化的交流为何又困难重重，难题在哪儿呢？依我之见，从人的文化原理出发，两者在心主身从的“心”的内涵偏重与变动上有异，从而造成它们交流的困难。由上推论可知，心在中国文化中的对应体现是阳，阳在法律中的对应体现是德。德是人的一种品质，也即道德，或者说实践理性。中国主流文化认为，人之所以为人在于德，德性是人的根本，是人禽之大别。[11]所以，心主即是德主，德主刑辅即是人的理性对非理性的控制。但由于这种理性的内涵偏重于人内在的品质，体现为人的道德和人格，因此，中国之治可谓之道德之治、人格之治。类于中医，它是一种合乎中国文化之道的理性之治。[12]相对而言，心在西方文化中的对应体现是神灵/上帝/精神，其在法律中的对应体现是理性。西方文化有一基本认识，认为人是理性的动物，理性是人区别于其他动物的本质属性。[13]在虔诚的宗教徒看来，上帝当然拥有最高的理性，人的理性不过是对上帝理性之光的分享。[14]所以，心主即是以神或以人的理性为主。由于西方文化中的理性在内涵上偏重于人的智性和精神方面，表现为人的知识或信仰，因此，西方之治可谓知识之治、信仰之治。[15]法学是一套知识，法治实即是以智性为源头的知识之治。类于西医，它是一种合乎西方文化之道的理性之治。
由此我们不难发现，对“人是什么”的不同定义会发展出不同类型的人类文化。中西法律文化的差异实与此相关，但同时我们又要注意到，这两种文化其实都是植根于共同的人的文化原理之上的理性控制，所不同的只是理性内涵的偏重有异。为什么会有这种不同，深究下去问题更复杂。我有一条朦胧的线索，方法仍是把问题还原，感觉从创世神话和原始思维中发生的宇宙论是分歧的关键。[16]中国是有机宇宙论，西方是机械/神创宇宙论。[17]有机宇宙论认为，道生一切，道是自动的，一切顺其自然最为美好，外力是无助又无益的，人依其自然本性过有德性的生活便是道的展开和实现，也是最美好不过的事情，因此，德治或者说人格之治成了中国语境中的理性控制。机械/神创宇宙论认为，宇宙是自然形成或上帝创造的，是被动而不是自动的，它按照机械原理或上帝的精心设计在运行，人类要认识宇宙或接近上帝，就要努力去理解事物的原理和上帝的设计，知识和信仰是最好的途径，理性—智性—知识/信仰使人具备这种特殊的能力，因此，法律与宗教或者说知识与信仰之治自然成为西方语境中的理性控制。
在内涵偏重有异的同时，值得注意的中西差异还有内涵的变动。中国自西汉至清末二千多年，不仅法律文化基本的结构模式没有变化，这一结构中的内涵也没有变动，德主刑辅中的“德”与“刑”始终是儒、法两家的内容。[18]原因在于中国文化之道没有变，即宋儒所说的“天不变，道亦不变。”所以，从身与心→心主身从，到阴与阳→阳主阴从，再到刑与德→德主刑辅，其间相互的对应存续关系可谓一以贯之。西方法律文化基本的结构模式本身也没有变化，但其内涵中的理性与非理性的内容多有变动。在理性方面，从希腊到现代，自然理性→神学理性→人文/科学理性，[19]恰如黑格尔辩证法所谓的，肯定→否定→否定之否定一路变动过来。非理性方面则相应而动。这样的情形与内涵偏重一样，长期以来成为传统。这加重了中西的差异。
虽然源于人的文化原理的同一性，理性对非理性的控制是中西共同的法律文化结构模式，但双方理性内涵的偏重与变动及由此形成的传统则构成了两者的差异。且不说中西理性有何分歧，仅此差异已内定了双方交流的困难。然而，困难不是不可克服的。从理论上讲，共同的文化原点、原理、轴心与结构模式是交流可行的基本保证。在此基础上，文明的内在倾向，人类追求进步的天性，由文化压力所激发出来的革新动力，加上中西方在文化交流中所得的经验与智慧，都有助于交流的进行。
