李某系美籍华人，其利用婚介公司牵线搭桥，以离异女性为目标骗取钱物，两年内共计骗取人民币20余万元。归案后，经讯问核实，李某曾因倒卖假文物被美国法院以欺诈罪名判处监禁刑，四年前刚刑满释放。

  　　在本案中，李某的行为构成诈骗罪没有疑问，存在争议的是，李某是否属于累犯。一种观点认为，我国现行刑法所规定的“刑罚执行完毕”是指在我国的有罪判决和刑罚执行。对于在国外受过刑罚处罚的人，不等于曾受我国的有罪判决和刑罚执行。因此，李某虽然在国外受过刑罚处罚并实际执行，并在法定期限内在我国犯罪，但依法不能认为构成累犯。另一种观点认为，对于在国外受过刑罚处罚的人，如果在法定时间在国内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，应当认定为累犯。

【分析】

  　　这个案例提出了一个刑法学界早已有之的争议问题，即被国（域）外法院判处并执行有期徒刑以上刑罚后再犯罪的，能否认定为累犯？对此，从世界各国的立法来看，有认为应构成累犯的，如巴西刑法第46条规定：犯人在国内或者国外已被判决后又重新犯罪的，称为累犯。有否认构成累犯的，如德国刑法第48条规定，只有“在本法范围内因故意犯罪受刑罚处罚的”，才构成累犯。也有认为应区别处理的，如我国澳门地区刑法第69条规定，“……如有不属澳门司法组织之法院作出判决，而按澳门有关事实系构成犯罪，则该判决须依据以上两款规定算入累犯。”我国刑法对这一问题虽没有明确的规定，但理论界相应地存在着肯定说、否定说和折衷说之争议。

  　　我们认为，被国（域）外法院判处并执行有期徒刑以上刑罚后再犯罪的，只要前罪依照中国刑法认为是犯罪就可以构成累犯。本案应当认定李某构成累犯，依法从重处罚。这主要是基于以下几点理由：

  　　首先，从累犯立法意旨来看。累犯是因为无视刑罚的体验再次犯罪而被认为人身危险性严重。对于累犯从重处罚，主要是基于特殊预防的考虑。因此，那种前罪虽然未适用中国刑法和未经中国司法机关审判，但是行为人在法定期限内再犯罪仍旧可以体现出其人身危险性，对其适用累犯的规定从实质上来讲是符合罪责刑相适应原则的。

  　　其次，我国刑法第十条规定，凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。由此可见，我国对国外的刑事判决采取的是消极承认。由于消极承认考虑到了行为人在外国受到刑罚处罚的事实，那么对于行为人在我国犯新罪时，我国法院也应当考虑这一事实，如果符合我国刑法规定的累犯条件，就应以累犯论处。

  　　第三，我国刑法对国外的刑事判决持消极承认的前提是该犯罪依照我国刑法应当负刑事责任，因此，在成立累犯场合也应当考虑前罪依照我国刑法认为是犯罪。如果前罪虽经国（域）外法院判处并执行有期徒刑以上刑罚，但根据我国刑法并不构成犯罪，那么也不应认定行为人成立累犯。

  　　当今世界是开放的世界，人员的流动极其频繁，相应本国人领域外犯罪或者外国人领域内犯罪的情况大量出现。我国现行刑法未对此种情况作出明确规定，不能不说是一种立法上的缺憾。我们认为，在立法上明确规定虽然未适用中国刑法和未经中国司法机关审判，但是只要中国刑法认为是犯罪就可以构成累犯，可以解决诸多实际的司法问题，并且有助于国际刑事司法协助和相互交流。

最高人民法院：廖万里