2006年1月，陈某、刘某和王某三人合伙购得伪劣香烟2万条，货值金额达200万元，藏于家中，欲用于销售牟利。在一个月内，先后售出假烟10万余元。此后，又与一客户签订了一份金额为5万元的销售合同，双方约定，一手交钱一手交货。三被告人在给该客户送货的途中被查获，并如实供述了本案的犯罪事实，案遂破。

评析：

  　　法院在对该案进行审理的过程中，认为三被告人构成销售伪劣产品罪没有争议，但是对于本案“销售金额”的计算，以及既未遂的认定以及量刑档次的选择上却存在争议。

  　　有观点认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定，销售金额是指生产者、销售者出售伪劣烟草制品后所得和应得的全部违法收入。前者指行为人出售伪劣产品后已经得到的违法收入，后者指行为人已经出售伪劣产品而按照合同或者约定将要得到的违法收入。本案中，三被告人已经销售的金额为10万元，已经与他人签订买卖合同的金额是5万元。因此，本案的“销售金额”应当按照15万元计算。关于本案的既未遂问题，由于三被告人销售金额已经达到5万元以上，因此，应当认定为销售伪劣产品罪既遂。根据法律的规定，销售金额在5万元以上不满20万元的，处2年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额50％以上，2倍以下的罚金。

  　　笔者对上述观点不敢苟同，并认为上述观点对“销售金额”的理解存在偏差。根据我国刑法第一百四十条规定，所谓生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在5万元以上的行为。对于其中“销售金额”的理解，有学者将其理解为犯罪成立要件，也就是说，不管行为人生产的伪劣产品再多，如果销售金额不足5万元，也不能认定为犯罪。这实际上是否认本罪存在未遂形态，从而使得对大量伪劣产品尚未销售的行为无法制裁。事实上，销售金额应当是生产、销售伪劣产品罪既未遂要件，而非本罪的犯罪成立要件，作为本罪成立要件的应当是货值金额或销售金额是否达到了法律规定的标准。

  　　为此，2001年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，明确规定：“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”在这里，首次以货值金额取代销售金额作为定罪的标准。不仅如此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局四机关于2003年在《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》通知中规定，伪劣烟草制品尚未销售，货值金额分别达到15万元以上不满20万元、20万元以上不满50万元、50万元以上不满200万元、200万元以上的，分别依照刑法第一百四十条规定的各量刑档次定罪处罚。

  　　在本案中，陈某等三人购得伪劣香烟货值额是200万元，其中售出假烟10万余元，对于该10万余元应认定为既遂；“与客户签订了一份金额为5万元的销售合同并约定，一手交钱一手交货”，按照民法理论，应认定为所有权还没有转移，即该5万元应认定为未遂；剩余的185万元的货值额当然也应认定为未遂。也就是说，在200万元的货值额中，其中有10万余元应认定既遂，190万元应认定为未遂。

  　　本案在量刑时，对于既遂与未遂的数额应分别量刑，对于既遂的10万余元依据法律规定：销售金额在5万元以上不满20万元的处2年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处销售金额50%以上，2倍以下的罚金。对于未遂的190万元根据2003年在《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》规定：伪劣烟草制品尚未销售货值金额在50万元以上不满200万元的处7年以上15年以下有期徒刑。

  　　在这两个量刑幅度内在2年以下有期徒刑或拘役，7年以上15年以下有期徒刑中重刑吸收轻刑，即应在7年以上15年以下决定执行刑罚。

浙江省高级人民法院：聂昭伟