本案被告人何某与李某结伙盗窃了8只轮胎，同时，何某将19只轮胎翻下列车，李某没有参与也不知情，应由何某承担刑事责任，均无异议。何某辩解将19只轮胎翻下列车，没有非法占有轮胎的主观故意，目的仅是便于后来盗窃8只轮胎。前后两次抛下轮胎的地点相距100多公里，何某的辩解符合事理。但对何某这一行为如何定性却有较大争议：一种意见认为，何某构成故意毁坏财物罪；另一种意见认为，何某第一次翻下19只轮胎只是实施盗窃的手段，不是最终目的，不构成单独盗窃犯罪，只能作为盗窃8只轮胎的从重处罚情节。笔者认为，何某翻下19只轮胎只是其不想获得，这是其非法占有后对赃物的处理，构成盗窃罪。
一、从客观行为分析
故意毁坏财物罪与盗窃罪在客观方面的不同，主要有两点：（1）前者是采用公开或者秘密的行为，毁灭或损坏的方法，使财物全部或部分丧失价值或使用价值；而后者是采用秘密的隐藏或转移的方法，将他人财物非法占有。（2）前者通常以公私财物在物理性质或功能上是否已经毁损为标准来判定犯罪既遂；而后者必须以犯罪人是否取得对财物的控制（或失主是否失控）为标准来判定犯罪既遂。因此，故意毁坏财物罪的客观行为不是转移财物的所有权，而要毁损财物的使用价值；相反，盗窃罪的客观行为，是侵犯财物的所有权，而不会毁损财物的使用价值。
本案中，何某将19只轮胎翻下列车，是采用秘密的手段使轮胎的所有者失去控制，应认定为盗窃既遂。相反，轮胎被翻下列车后，并不会造成物理性质上的损坏，更不会毁灭，事实上，公安机关也及时追回了完整的赃物。故何某的行为是“毁灭损坏财物”。
二、从主观故意分析
故意毁坏财物罪行为人的犯罪目的，是要将财物毁损而使其丧失使用价值，犯罪动机有多种多样，主要是泄愤报复、嫉妒他人或寻求刺激等等。盗窃罪行为人的犯罪目的，是为了非法占有他人财物，排除他人对财物的控制，犯罪动机一般为贪图利益。至于行为人是为自己还是为他人非法占有则在所不问，因为行为受害者是相同的，同时客体受到侵犯这一事实并不因谁从中得益而改变。
何某爬上货物列车唯一目的是为了窃取财物，第一次翻下19只轮胎是后来实施盗窃的手段行为，有无“非法占有”目的呢？何某虽不想非法获得这19只轮胎的利益，最后实际也不能控制轮胎，但其将轮胎翻下列车时，事实上是对轮胎的处理，使失主无法行使轮胎的所有权。只有“非法占有”过轮胎，才能进行处分，至于占有的时间长短或占有后是否非法获利，并不影响非法占有的认定。认为何某没有非法占有的主观故意，是混淆了“非法占有”与“非法获利”的不同。列车上的货物盗窃案件具有特殊性，“翻下就盗窃既遂”是依据“失控说”来认定犯罪形态。而认定何某具有毁坏财物的故意，只能是间接故意，现轮胎没有毁损的结果，故意毁坏财物罪也无法成立。
三、从社会危害性分析
犯罪行为的社会危害性是决定对其定罪量刑的主要依据。司法实践中，“非法占有为目的”并非是构成任何盗窃案件的必要前提。比如，相关司法解释规定，为练习开车、游乐等目的，多次偷开机动车辆，并将机动车辆丢失的，以盗窃罪定罪处罚。这种情况虽没有非法占有的目的，但从社会危害性分析，偷开机动车辆后丢失的，与普通盗窃的危害性基本相当。
何某为窃取8只轮胎而事先翻下19只轮胎，从法理上分析，是手段与结果的牵连关系，一般来说结果行为吸收手段行为。但本案从社会危害性分析，手段行为的危害性大于结果行为的危害性，无法吸收，不累计盗窃数额，手段的社会危害性就难以得到评价。因此，何某翻下19只轮胎，定性为盗窃，并计算盗窃数额，这是对其社会危害性进行的应有评价，这样才能体现罪刑相适应原则。至于赃物被及时追回，最后对失主未造成损失，可在量刑上酌情从轻处罚。
