刘某系某市一国有独资公司总经理，按照公司财务制度规定其手机话费可以据实报销。２００２年底?该市移动通讯公司出台了一项优惠政策，规定只要在移动通讯公司申请账号并预存６０００元话费，就可获赠一部价值５０００元的新款手机。刘某得知后，指示公司财务部为其在移动公司申请了两个账号并预存了１．２万元话费，随后领取了两部手机并将其出售，共获利９０００元。２００４年５月，刘某因涉嫌受贿罪主动交待了上述犯罪行为。 

?分歧意见?

    本案在定性上产生以下分歧意见： 

    第一种意见认为，刘某的行为构成了受贿罪。因为该市移动通讯公司为了促销而赠送的手机在性质上属于经济往来中的回扣，刘某在收受上述回扣后没有入账，而是据为己有，属于账外收受回扣?故其行为构成了受贿罪。 

    第二种意见认为，刘某的行为构成了贪污罪。因为刘某将１．２万元公款预先存入移动通讯公司后，按照移动通讯公司的促销政策，将会产生两部价值共计１万元手机的收益，显然，这种公款正常使用过程中产生的孳息在性质上仍属于公共财产。因此，刘某利用职务上的便利，擅自将公物占为己有，构成了贪污罪。 

    第三种意见认为，刘某的行为构成了挪用公款罪。因为刘某的手机话费按照公司财务制度的规定可以据实报销，但“据实报销”字面含义本身就表明是按照实际发生的话费列入管理费用，而不能是未来的尚未发生的费用。因此，本案中刘某擅自决定在移动通讯公司预先存入话费，在本质上是侵犯了１．２万元公款的使用权。并且，其用挪用来的公款为自己谋取经济利益，属于挪用公款进行营利活动。故刘某的行为构成了挪用公款罪。 

?法理评析?

    笔者认为，本案正确定性的关键在于厘清以下两个方面的关系： 

    １．刘某将移动通讯公司赠与的手机据为己有的行为在性质上是否属于账外收受回扣？如果答案是肯定的话，对刘某就应定受贿罪。反之，则相反。 

    ２．刘某在移动通讯公司预存话费的行为是否违反了单位的财经纪律并因此侵害了公款的使用权能？对这一问题的回答将直接影响到对刘某行为的定性。换言之，如果刘某预存话费的行为没有违反财经纪律并未侵犯公款的使用权，那么移动公司所赠予的手机只能被看作公款在正当使用过程中所产生的孳息。此时?刘某的行为应被视作利用职务便利侵吞公物，因而构成了贪污罪。反之，刘某将手机据为己有的行为应被看作挪用公款进行营利活动后所获得的非法收益，其行为应构成挪用公款罪。 

    首先看第一个问题，即刘某将移动通讯公司赠与的手机据为己有的行为是否属于账外收取回扣。对这个问题的回答需要从回扣的收受主体和性质两方面进行具体的分析。在笔者看来，刘某的行为不属于账外收受回扣，理由如下：

    第一，刘某不具备收受回扣的主体资格。所谓回扣是指交易双方按照约定为或者不为一定的行为后而由一方在收取全部款项后再返还给另一方一定数额的金钱或实物。对回扣的法律性质，刑法理论界形成的较为一致的观点认为，回扣具有让利性、劳务报酬性、不正当竞争性和贿赂性四个典型的特征。显然，回扣具有让利性、不正当竞争性和贿赂性是不言而喻的，因此本文不再赘述，这里着重讨论一下回扣的劳务报酬性，这也是本案中界定刘某是否具备了收受回扣主体资格的关键所在。 

    回扣中的劳务报酬性在经济实践中表现为回扣只支付给买方的经办人（代理人），这种报酬实际上是买方经办人（代理人）从卖方处获得的额外报酬，因为买方的经办人（代理人）在为买方购物或从事其他行为时，买方已经以工资或其他的形式支付了劳务报酬。因此，“回扣的收取只能是直接从事交易的经办人员（代理人）而非他人”。而在本案中，刘某指示财务人员为其在移动通讯公司预存话费，这个交易行为表明，具体从事预存话费的经办人员是公司的财务人员，而刘某则游离于具体的预存话费交易行为之外，其在预存话费环节上并没有经手任何事务。故其不符合回扣收受主体的要求，所获取的两部手机在性质上也就不属于回扣。

    第二，移动公司的赠机行为不属于支付回扣。回扣的支付具有一定的隐蔽性，也就是说，支付回扣的一方对于回扣的支付标准、支付要求等主要条件通常不会以公开的方式予以公布，这实际上也是回扣所具有的不正当竞争性和贿赂性的体现。但本案在这一点上恰恰违反了这一要件，移动通讯公司以公告的方式对预存话费后赠机进行公布。因此，移动公司的赠机行为不属于支付回扣，刘某将赠机据为己有也不属于账外收受回扣。可见，第一种观点是错误的。

    其次看第二个问题，即刘某在移动通讯公司预存话费是否违反了单位的财务制度。从案情的介绍情况看，刘某的手机话费按照公司财务制度的规定可以据实报销而无需预付。公司之所以作出这样的规定是因为预付款实际上是让渡了资金的使用权，因此，通常情况下公司不会以预付款作为交易的条件，除非预付对公司而言可以享受到一定的经济利益或获得一定的交易机会。本案中?如果刘某所任职公司对刘某手机话费的支付规定作了修改，则表明公司同意以预付款的未来使用权作为对价以换取手机，也就应将移动公司赠送的手机作为预付款的孳息纳入国有财产的范畴，在这种情况下，如果刘某仍将其占为己有，则应定贪污罪。事实的情况是，公司（这里指的是单位）对上述交易条件并不知情，更未允诺。刘某为了给自己谋取经济利益而擅自决定预付话费款，在本质上侵害了预付给移动公司的１．２万元公款的使用权。由此可见，刘某预存话费的行为违反了公司财务制度的规定，其在实际操作过程中造成了该国有公司对上述１．２万元公款使用权的主体缺位。此时，移动公司所赠手机在性质上已不再是１．２万元公款所产生的孳息，而是刘某擅自使用后产生的非法收益。故上述第二种观点是错误的。

    综上所述，笔者认为刘某的行为构成了挪用公款罪。

邾茂林