检察机关以马某构成交通肇事罪为由向该县人民法院提起公诉，法院在处理该案时发生了较大争议，形成了两种不同意见：第一种意见是本案被告人马某的行为构成交通肇事罪；第二种意见认为马某的行为不构成交通肇事罪。
笔者同意第二种意见。从行为结果看，马某确因超速行驶而翻车，但马某是在没有任何法定义务的前提下，为了阻止他人的进一步械斗，应副乡长李某之邀而去驾车的，其行为是在协助副乡长李某履行职务过程中应李的安排、指挥而为的行为。在行驶中，李副乡长明确要求开快点，一定要追上前去邀约人械斗的当事人。马某遵命快速行驶，属于受委托履行紧急公务。马某没有违反交通管理法规的故意，其“违法”超速行为来自于副乡长李某的命令行为，而这个命令行为的目的是正确的，而且是急迫的，是不容置疑和抗拒的，因为，如果不这样就可能追不上前往他处纠集人进一步械斗的当事人，将有可能导致该次公务行为无功而返，故马某的这一行为不应视为具有社会危害性，也就不应具有刑事惩罚性。再从另一个层面看，该案虽不属紧急避险行为，但因为超速行为是为避免将要发生的大规模械斗行为而予以提前介入的预防行为，它具有避险因素的合理成分存在，因此，其超速行为的正当性也就更突出，更明显。
从表面看，马某的行为虽然违反了交通管理法规，但其“违法”行为是来自于李副乡长的命令行为，李的命令行为在本案中起到介入因素的作用，对于这种介入因素其责任无疑应由李副乡长承担。而李副乡长已被作为因公牺牲对待，这就引出一个问题，同是一个制止他人进一步械斗的行为，李副乡长被认定为因公牺牲进行褒扬，马某却被当做罪犯，这是不符合法治的整体平衡精神的。依照法律秩序的整体精神，在法律没有明确规定的情况下，行为人虽没有依照法律程序实施某一行为，即行为具有构成要件的符合性，但根据某些事由却可以排除行为的违法性，这些事由即被称为阻却违法事由，亦称为“正当化事由”。这是因为，就一般情况而言，行为符合规定的法定构成要件，就可以推定其行为是违法的，但法律规范不仅包括命令规范、禁止规范，也包括允许规范。行为根据允许规范被正当化时，就不具备违法性了。阻却违法事由主要包括正当防卫、紧急避险、依照法令的行为、依照命令的行为、正当业务行为。阻却违法事由一般由刑法或其他法规规定，有些行为虽无允许规范作为法律根据，但是按照法律秩序的整体精神，法官依据行为当时的种种情况，判明行为人的行为是为了实现某种期待可能性，从而认定其为阻却违法事由，对这种阻却违法事由的认定通常被称之为“超法规阻却责任事由”。本案中，李副乡长被认定为因公牺牲即采用了超法规阻却责任事由的原理与精神，对于实施同一行为的马某也应一同纳入超法规阻却责任事由考量。
综上所述，笔者个人观点认为，本案中被告人马某的行为不构成交通肇事罪。
胡昌永
