完善民事诉讼回避制度的若干思考(二)
发布日期：2003-12-10 文章来源： 互联网
（7）回避决定救济程序应该加以改进。各国民事诉讼法关于回避决定救济程序方面的规定并无多大不同，只是我国民事诉讼法规定，对回避决定有异议的，申请人只能“申请复议一次”，而意大利刑事诉讼法规定，对回避决定不服的，请求者不论是否符合法定条件或程序，均可以向最高法院提出上诉，澳门民事诉讼法第312条规定，不论有关案件之利益为何，得就驳回声请之裁判向上一级法院提起上诉。相比较，我国民事诉讼法中这样的救济措施就显得软弱无力。前已论及，有本院院长或审判委员会作出回避决定就已不妥，依然由本院来进行审查复议就更不妥了。
（五）回避效力和保障问题
简而言之，回避的效力就是指回避决定对事、对人所产生的法律后果。对法官而言，不参与或退出案件审理活动应是回避制度的应有之义。但我国人民法院组织法、民事诉讼法对应回避的人员未回避该承担什么样的法律后果未作任何规定，只是《若干规定》第八条规定，应依照《人民法院审判纪律处分办法（试行）》的规定予以处分，显然这仅是一种行政责任。法官没有依法回避对案件产生怎样的法律效力，民事诉讼法只是笼统规定原判决违反法定程序，可能影响案件正确审理的应撤销原判，发回重审。换句话说如果原判决虽然违反了回避制度，但二审或再审时认为它并不会影响案件的正确判决的话，就可以维持原判决，这就为不严格执行回避制度留下一个籍口。为了保证回避制度的严格执行，应在民事诉讼法中明确规定，违反回避制度是引起该案再审或发回重审的法定理由。
笔者在分析回避主体和事由时，就有一种回避制度是否已被无限扩大的担心。民事诉讼本身是一项技术性很强的工作，如何从制度设置上防止这一制度被滥用，从而做到诉讼公正和效率的统一呢？笔者认为应修改立法，强化民事制裁措施。对于恶意提出回避申请的当事人，人民法院可以根据情节予以罚款和拘留。法国民事诉讼法典第353条就明确规定，如申请被驳回，得科处100法郎至10000法郎的民事罚款，且不妨碍可能要求的损害赔偿，这对防止当事人滥用回避权无疑是一种合理的制约，同时也保障了回避制度的公平合理性。
马克.吐温曾经说过，真实比小说还要奇怪，因为真实的可能性太多了。法官作为社会的一分子，必须和普通人一样生活、工作和学习，必然会有亲属朋友和各种社会关系，从这种意义上说，影响公正审判的“关系”和“可能性”根本是不可避免的。笔者并不怀疑回避制度的必要性，只是希望能把这种“关系”和“可能性”都减少到最低程度。两眼后望，笔者发现，我国古代早就有了交流任职和任职回避制度。交流任职，简而言之就是官员在某一地方、部门任职达到一定年限的就要进行调整改变，法学界已有人呼吁“建立法官交流制度，使法官经常处于一种陌生的环境中” .古代任职回避的内容有很多，但主要是原籍回避和亲属回避，例如唐代就规定，官吏不得在本籍任职，而且不得在本籍所在州县的邻县任职 .笔者无意就这两个问题展开讨论，只是想以此作为本文不该结束的结束。
