重庆市某区政府根据胡某等三人要求公开区政府与某集团的招商引资协议的申请，于2007年10月29日对其作出了《关于对胡某等申请公开区政府与某集团股份有限公司达成的招商引资协议及补充协议的答复》，认为区政府与该集团达成的招商引资协议及补充协议涉及商业秘密，经书面征询该集团意见，该集团未予答复。区政府根据《重庆市政务信息公开暂行办法》第十四条第二款之规定，决定对原告申请公开的政务信息不予公开。胡某等人对该答复不服，向法院提起诉讼，要求撤销该回复，并由区政府依法履行信息公开的法定职责。

[评析]

  　　一、招商引资协议是否为政府信息

  　　该案审理过程中，《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《政府信息公开条例》）还没有进入正式的实施阶段，所以适用的是重庆市的地方政府规章——《重庆市政务信息公开暂行办法》（以下简称《暂行办法》），在该暂行办法中，规定的政务信息是指：政府机关合法产生、采集和整合的与经济、社会管理、公共服务相关的并以纸质、胶卷、磁带、磁盘以及其他电子存储材料等载体反映的内容。而在《政府信息公开条例》中所称的政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。

  　　本案中，原告起诉要求政府公开的是区政府与企业签订的一个招商引资协议，而对于此类协议，应如何定性？招商引资协议是在政府与企业之间签订的，而在其内容上，一般都会由政府作为代表让渡部分利益，以此来吸引企业投资。因此首先从主体上来看，有一方是作为行政主体的各级政府；其次该类招商引资协议涉及公法的因素，因为政府在签订合同时所执行的任务涉及了管理或者公共规制的方式；另外此类协议排除了私法的调整，即双方发生纠纷，不能通过民事诉讼进行解决。因此，笔者认为招商引资协议应当是属于行政合同的范围，即行政合同虽然依双方当事人的意思表示一致而成立,但其法律关系不受私法调整,而是适用行政法的规则,其引发的纠纷应纳入行政诉讼解决。

  　　招商引资协议是否属于政府信息？笔者认为答案是肯定的。因为政府信息是行政机关在履行职责的过程中制作或者获得的信息。而该招商引资协议的签订显然是与政府履行其经济管理职能分不开的，因此可以认定该类协议是政府信息。

  　　二、此类信息是主动公开还是依申请公开的项目

  　　《暂行办法》规定以下信息应当主动公开，包括：管理规范和发展计划方面、与公众密切相关的重大事项方面、公共资金使用和监督方面、政府机构和人事方面等方面的信息。而在《政府信息公开条例》中，第九条亦规定“行政机关对符合下列基本要求之一的政府信息应当主动公开：（一）涉及公民、法人或者其他组织切身利益的；（二）需要社会公众广泛知晓或者参与的；（三）反映本行政机关机构设置、职能、办事程序等情况的；（四）其他依照法律、法规和国家有关规定应当主动公开的。”

  　　通过对法条的理解，笔者认为招商引资协议不应当属于政府主动公开的事项。尽管相当一部分的协议中涉及的项目可能对社会公众有较大的影响，例如该项目的实施可能会影响到某地的动迁工作等，但是这应当是另外一个内容的公开，即发布征地公告等。但是招商引资协议毕竟是两个主体之间，即政府和企业之间签订的，更多的约束的是两者之间的权利义务，虽然其中的内容会对公众有影响，但是这种影响不是直接产生的，因此政府不必主动公开招商引资协议。

  　　虽然招商引资协议不属于应当主动公开的信息范畴，但是作为行政相对人的公民、法人或者其他组织应该通过怎样的形式来获取相关可能涉及自身重大利益的信息？笔者认为，应该设立相关程序使得公众可以向相关部门申请获取相关政府信息，从而达到保障公众知情权的立法初衷。

  　　三、原告主体资格是否适格

  　　此诉是要求履行政府信息公开义务的一个诉。从法律上来讲，行政主体对于行政相对人的涉及其权利义务事项的申请，无论是否合理或有根据，都应当做出一个回答，或者肯定或者否定，并明确的告知相对人。而在本案中，被告区政府以答复的形式明示其不予公开。如若不履行公开义务，那么行政机关直接侵犯的是有关行政相对人的知情权，间接可能影响其经济权利等。而在政府信息公开类案件中，赋予相对人可以进行行政诉讼的权利，笔者认为是对民众知情权的保护，尤为重要的是，有了政府信息公开，公民参与公共决策、监督政府行为才有制度基础和现实可能。

  　　我国行政诉讼法第二条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照该法向人民法院提起诉讼。合法权益可能受到被诉具体行政行为侵犯,应当是指被诉具体行政行为和合法权益受影响之间存在因果关系。可能合法权益已经受到被诉具体行政行为的影响，也有可能是行政行为对合法权益的影响尚未实际产生、但必然会产生。

  　　对于本案的起诉人是否是公益诉讼的代表人也是值得考虑的，因为在现行的行政诉讼制度下，如果起诉人仅仅以行政机关的具体行政行为侵犯公共利益为由提起诉讼，原则上不能获得原告的主体资格。

  　　目的在于保护公共利益的法律，如果能得到行政机关的正当实施，几乎每个个体都可能从中获益。因公共利益得不到维护而主张自己利益受损，也并非一点道理都没有。但是，这种获益毕竟是非常间接的，是几乎所有人都可享受的、难以分割的利益。所以，在德国、日本，反射利益的概念曾经把由于法律保护公共利益而间接地给有关人员带来的利益，排除在私人享有的法律利益范围之外。观察德国、日本的经验，其反射性利益的理论现已发生了变化。传统上被认为属于反射性利益的，也有一部分通过判例确认为法律予以保护的私人利益。如具有公共危害的设施例如核电站附近居民的健康利益等。但是，也并不是所有的传统上视为反射性利益的，都已经转变为法律予以保护的私人利益。例如，在德国，对地下水和饮用水的保护、对动物的保护以及对文物的保护，都被认为在于纯粹的公共利益。

  　　回归到本案涉及的政府信息公开中，首先对于政府信息应当向哪些主体予以公开，在《政府信息公开条例》中规定可以申请信息公开的是“公民、法人和其他组织”，而没有对申请的主体在范围上进行限制，根据法无禁止皆自由的原则，任何相对人对于政府应当主动公开或者是已经申请要求公开的政府信息具有知情权。此时对于政府信息的获知已经不是一种公共利益，而是转化到各自的特定利益之上，如果政府不予公开政府信息，那么相对人当然获得了进行行政诉讼的原告主体资格。

  　　四、是否涉及商业秘密，行政诉讼应当如何审查

  　　《政府信息公开条例》第十四条规定：“行政机关应当建立健全政府信息发布保密审查机制，明确审查的程序和责任。行政机关在公开政府信息前，应当依照《中华人民共和国保守国家秘密法》以及其他法律、法规和国家有关规定对拟公开的政府信息进行审查。行政机关对政府信息不能确定是否可以公开时，应当依照法律、法规和国家有关规定报有关主管部门或者同级保密工作部门确定。　行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。但是，经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，可以予以公开。”

  　　在《暂行办法》和《政府信息公开条例》中，都将对“商业秘密”的初步认定权赋予了行政机关。这样进行规定的原因可能是在现今这样纷繁复杂的社会生活中，出于专业等方面的限制，以及对行政效率的追求，而赋予了由行政机关来首次进行是否构成商业秘密的判断。行政机关进行首次判断时，也可以从以下两个方面进行判断，即主客观分别来看。从主观标准来看是指商业秘密的所有人是愿意公开还是期望保密？而从客观方面来看是如果公开了商业秘密是否会妨碍政府取得必要的信息，或者将使商业秘密的所有人的竞争地位遭到严重损害。

  　　而在进入司法程序之后，究竟由谁来认定是否构成商业秘密？在行政诉讼中，我们审查到哪一步为止？首先要明确的是行政审判庭作为审理行政行为合法性的一个审判机构，是不能在实体上对是否构成商业秘密进行审理，即不能由行政庭来认定构不构成商业秘密。这显然是偏离了行政审判的职能，那么我们在审判过程中，把握的度在哪里呢？笔者认为这方面的审查应当是一个对正当程序的审查，也就是说对于当事人申请公开的信息，如果涉及第三方的利益，那么行政机关向其做出了征求是否公开的询问，而第三方明确表示涉及商业秘密不予公开或者未作明确表示的，可以理解为是其不同意公开信息。如果行政机关以上的征求意见的程序是完善的，那么应当尊重其裁判，而不应继续进入到对信息是否构成商业秘密的实体审理当中。如果在相对人提出了关于某个涉及第三人的政府信息公开的申请，而行政机关在没有进行相关的书面征求意见等程序，就径直做出不同意公开的决定，这显然是违法的，因为在《政府信息公开条例》第二十三条中也有规定，即行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三方合法权益的，应当书面征求第三方的意见；第三方不同意公开的，不得公开。这样法定的程序是在行政程序中至关重要的，具有不可违背的性质，违反这样程序要求的行政行为，足以构成违法并应当予以撤销或者确认违法。

最高人民法院 重庆市第五中级人民法院：李小梅 乐巍