■人民法院对国有划拨土地使用权的强制拍卖、变卖或以物抵债，要事先经过人民政府或土地管理部门的批准或同意，这是法律对国有划拨土地使用权转让的主要限制规则。

  　　对于人民法院能否在执行程序中转移以划拨方式取得的土地使用权，执行实践中存在不同的认识。国家土地管理部门在以往的文件中认为，国有划拨土地使用权不属于当事人的自有财产。最高人民法院则在《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》（下称《批复》）中明确，企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权。2004年最高人民法院、国土资源部、建设部联合发布法发[2004]5号文件，即《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》中，对国有划拨土地使用权的强制执行规则，因暂时没有取得共识而没有在这个联合通知中明确规范。笔者认为，在综合现有相关法律规范、司法解释和行政部门文件的基础上，对国有划拨土地使用权的强制执行，应当遵循以下基本规则。 

  　　一、人民法院可以在财产保全或执行程序中，对被执行人名下的国有划拨土地使用权当作被执行人的财产进行查封。在人民法院查封期限内，对国有划拨土地使用权，人民政府或土地管理部门不能擅自收回。

  　　在执行程序中，执行法院要依照物权公示的原则来判断被执行人的财产权归属。按照最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第一款的规定，登记在被执行人名下的不动产，就是被执行人拥有所有权或使用权的财产，人民法院可以查封。执行法院可以把登记在被执行人名下的国有划拨土地使用权当作被执行人的财产进行查封。在诉讼阶段，人民法院当然可依当事人的申请，对登记在债务人名下的国有划拨土地使用权进行保全查封。

  　　按照最高人民法院《批复》第一条的规定，破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置。按照国土资源部1998年12月30日给海南省国土海洋环境资源厅《对收回司法机关查封国有土地使用权问题的批复》的规定，“对于司法机关依法进行的查封，在查封期限内，人民政府不能收回国有土地使用权；查封期限结束后，则可以依法收回国有土地使用权”。因此，在执行程序中，人民法院查封的国有土地使用权（包含国有划拨土地使用权），未经人民法院的允许，人民政府或土地管理部门不能随意收回。如果人民政府或土地管理部门未经人民法院的允许，擅自收回人民法院查封的土地的，应当按照最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第四十四条的规定，责令有关人民政府限期追回财产或承担相应的赔偿责任。

  　　二、在执行程序中，人民法院对国有划拨土地使用权的强制变价，或者被执行人对国有划拨土地使用权的自行变价，均受到相关法律以及相关司法解释的限制。

  　　具体说来，在执行程序中，对被执行人名下国有划拨土地使用权的强制执行，或者被执行人以偿债为目的的处分，起限制作用的文件有：（1）国家土地局1997年8月18日[1997]国土函字第96号《关于人民法院裁定转移土地使用权问题对最高人民法院法经[1997]18号函的复函》；（2）城市房地产管理法第三十九条；（3）城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第四十五条；（4）《批复》；（5）最高人民法院《关于转发国土资源部〈关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知〉的通知》（下称《通知》）。

  　　综合上述法律规范、司法解释和行政部门文件，它们对人民法院强制变价或当事人自行处分国有划拨土地使用权的限制，体现在以下三个层面：一是被执行人对国有划拨土地使用权没有处分权，或者没有自主的处分权。只有涉及地上建筑物所有权的转让、抵押时，经过有审批权限的人民政府或土地管理部门的批准，地上建筑物所占用的国有划拨土地使用权，可以一并转让。二是人民法院裁定强制拍卖、变卖地上建筑物、附着物或以物抵债时，在与当地土地管理部门取得一致意见后，可以裁定国有划拨土地使用权随地上物同时转移。三是国有划拨土地使用权经报有审批权的人民政府批准转让，或人民法院事先取得了土地管理部门的一致意见而拍卖、变卖或者以物抵债的，受让人要办理土地使用权的出让手续，并依法缴纳土地使用权的出让金。

  　　当事人对国有划拨土地使用权的自行转让，或在执行程序中被执行人对国有划拨土地使用权的自行变卖、以物抵债，人民法院对国有划拨土地使用权的强制拍卖、变卖或以物抵债，都要事先经过人民政府或土地管理部门的批准或同意，这是法律对国有划拨土地使用权转让的主要限制规则。法律对某种不动产物权转让的严格程序性限制，说明了国有划拨土地使用权在我国物权体系中的特殊性，具有民法上限制流通物的法律属性。对交易或转让的严格程序性限制，使得国有划拨土地使用权的权利主体，几乎不享有真正意义上的处分权。同时，要求有审批权的人民政府的批准许可，转让后受让人依法对土地出让金的缴纳，体现了法律对国有划拨土地这一国家所有权客体的严格保护。

  　　三、人民法院对经过法定审批并办理了抵押登记的国有划拨土地使用权，在拍卖、变卖或裁定以物抵债时，无须再经过有审批权的人民政府或土地管理部门的批准或同意。

  　　按照最高人民法院《批复》第二条的规定，“如果企业对以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押时，履行了法定的审批手续，并依法办理了抵押登记，应认定抵押有效”。按照这个司法解释的规定，在对申请执行人享有优先受偿权的抵押物变价后，优先扣除土地使用权出让金，申请执行人可就剩余变价款项部分优先受偿。

  　　抵押的目的是使被担保的债权通过对抵押物变价而得到优先受偿。在执行程序中，如果抵押物经过了法定的审批并办理了抵押登记，人民法院可以直接依法对抵押物拍卖、变卖和以物抵债，而无须在执行程序中再次经过政府或土地管理部门的审批。这是经过抵押的国有划拨土地使用权与未经抵押的国有划拨土地使用权在执行程序中的应有差别。

  　　按照最高人民法院《通知》的规定，国有划拨土地使用权在办理了抵押登记的情况下，“不以国有划拨土地使用权抵押未经批准而认定抵押无效”。因此，人民法院在执行过程中，对没有经过政府部门审批，但办理了抵押物登记的国有划拨土地使用权，也可以不经过政府或土地管理部门的批准或同意，直接进行强制拍卖、变卖。

河南省高级人民法院：梁向阳