一、产品名称、分类号、简要说明对确定保护范围的作用
专利法第五十六条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。从司法实践来看，外观设计的图片或照片可能是不够清晰的，仅凭该图片或照片不足以准确把握外观设计专利的保护范围。此时，外观设计的简要说明及其设计要点、应国务院专利行政部门的要求在专利授权程序中提交的样品或模型，完全可以成为确定外观设计专利权保护范围的参考。具体地说，在坚持以授权公告中的图片或者照片中的该外观设计专利产品为准的同时，可以用外观设计的产品名称、分类号、简要说明来对外观设计产品进行解释、说明和限定，准确界定外观设计专利的保护范围。
二、色彩对确定保护范围的作用
外观设计专利请求保护色彩的，应当将请求保护的色彩作为限定该外观设计专利保护范围的要素，如外观设计专利请求保护色彩，而被控侵权产品未使用该色彩的，不应认定为侵权。因此，色彩对确定外观设计专利保护范围起到了限制作用，在形状、图案上添加色彩的外观设计专利，其保护范围小于仅以形状、图案申请的外观设计专利。北京市高级法院2001年制定的《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》第五十九条就曾规定：“外观设计专利权请求保护色彩的，应当将请求保护的色彩作为限定该外观设计专利权保护范围的要素之一，即在侵权判定中，应当将其所包含的形状、图案、色彩及其组合与被控侵权产品的形状、图案、色彩及其组合进行逐一对比。”现在，我们仍然坚持这种做法。
三、成套产品和组件产品保护范围的认定
对成套产品外观设计专利的保护是否及于构成该成套产品的每一件产品，对于组件产品外观设计专利的保护是否及于其构件，我们的意见是，对于成套产品，不仅保护该成套产品的外观设计，还保护构成该成套产品的每一件产品的外观设计；对于组件产品，如果是组装关系唯一的组件产品，如由榨汁杯、刨冰杯与底座组成的榨汁刨冰机，以该组件产品的整体外观设计确定保护范围，而不保护具体组件的外观设计；对于无组装关系或者组装关系非唯一的组件产品，则以所有单个构件的外观设计确定其保护范围。
四、设计要点在侵权判定中的作用
在审理外观设计专利侵权诉讼时，可以要求权利人陈述其设计要点，以准确把握外观设计专利权的保护范围，方便专利侵权的判定。当然，权利人对其设计要点的陈述是否准确，需由法院审查，权利人对其权利要点所作的不当陈述不应被采纳。权利人在申请外观设计专利时已向国务院专利行政部门提交设计要点的，根据专利侵权判定的禁反言规则，可以作为侵权判定的参考，相应的专利档案可以作为侵权诉讼中认定外观设计要点的证据。但需要注意，由于外观设计专利授权采用的是初步审查制，申请人在申请外观设计专利时所陈述的设计要点往往仅是申请人主观认为的设计要点，并没有经过实质审查，故其并不必然准确地反映外观设计相对于现有设计的创作高度。在确定外观设计专利的保护范围时，对各方当事人都认可的设计要点，可以作为确定保护范围的参考。但即使设计要点系在申请专利时根据专利局的要求确定的，如果对方当事人对该设计要点有异议并能够提供有效证据的，则该设计要点不能作为确定外观设计专利保护范围的参考。
五、一般消费者的认定
外观设计专利侵权判定中的一般消费者并不仅仅指购买者，而是泛指具有一般的知识水平和认知能力，能够辨认被比外观设计产品的形状、图案以及色彩，对被比外观设计产品的同类或者相近似产品的外观设计状况有常识性了解的人。我们根据多年的审判经验，将一般消费者界定为外观设计专利同类产品或者相似产品物理效用的享用者。具体而言，外观设计产品是最终产品的，实际消费该产品的消费者及该产品的经销商为一般消费者；外观设计产品是中间产品的，其实际购买者即制造商为一般消费者。
六、侵权比对对象的判定
实践中，有的案件将外观设计专利产品实物与被控侵权产品实物进行侵权比对。我们认为这种方法不对。专利法第五十六条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准，而不是以外观设计专利产品实物为准。在外观设计专利侵权诉讼中，权利人提供的专利产品实物可能与其获得专利权时表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品存在差异，即权利人提供的专利产品实物可能难以准确表达出外观设计专利权的保护范围。以权利人提供的专利产品实物作为外观设计专利侵权的比对对象，不仅违反了专利法的上述规定，而且还可能导致侵权判断结论错误。因此，在进行外观设计专利侵权判断时，原则上应当用专利公告文件中表示该外观设计专利产品的外观设计的图片或者照片与被控侵权产品或者体现被控侵权产品外观设计的图片或者照片进行比较，除非该专利产品实物与表示在专利公告文件的图片或者照片中的外观设计产品完全一致。但在适用时还应注意，权利人提供的外观设计专利产品实物与表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品是否完全一致，不仅需要取得各方诉讼当事人的认可，还需要法院的进一步判定。
七、独创性设计对近似性判断的作用
获得专利权保护的外观设计通常可以划分为两大部分：已有设计和创新设计。专利权保护的是已有设计和创新设计结合后的整体设计，故判断外观设计是否构成近似时应坚持整体观察、综合判断的原则。但是，在具体进行侵权判断时，应着重比较专利权人创新的设计部位或设计要素与被比外观设计或被控侵权产品的对应部分，以体现专利制度保护创新的立法目的。当专利权人创新的设计部位或设计要素对专利产品与被比外观设计或被控侵权产品的整体视觉效果具有显著影响时，应当判定二者为既不相同也不相似的外观设计；反之亦然。
八、中止诉讼的审查
《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》规定，侵犯外观设计专利权纠纷案件的被告请求中止诉讼的，应当在答辩期内对原告的专利权提出宣告无效的请求。但对于是否中止诉讼，司法解释的规定仍然具有一定的灵活性，赋予了法官较大的自由裁量权。在外观设计专利侵权诉讼中，如果发现原告的外观设计专利明显不应获得专利权的保护而仍然承认该外观设计专利权的有效性并进一步判定侵权成立，必将损害专利制度和司法权威。对此，我们的意见是，如果原告据以提起侵权诉讼的专利外观设计不属于专利权保护对象，且被告以已依法请求宣告原告专利权无效为由请求中止诉讼的，原则上一律中止诉讼；被告未请求宣告原告专利权无效的，可以依法向当事人释明。
九、公知设计抗辩的审查
由于我国外观设计专利权的取得仅适用初步审查，而不进行实质审查，导致某些外观设计虽然属于公知设计但仍然取得了专利权。当这类外观设计专利的权利人提起侵权诉讼时，被告既可依法请求宣告原告专利权无效，也可主张公知设计抗辩。当被告主张公知设计抗辩且被控侵权设计确系公知设计时，可以直接判定被告不侵权，以维护社会公众自由利用公知设计，平衡保护专利权人与社会公众的利益。但应注意，在审理这类案件时不宜将原告专利外观设计与被告所主张的公知设计进行比较。
十、侵权赔偿数额的确定
首先，当被控侵权产品的外观设计与其产品本身不可分时，如侵犯电脑外观设计专利权，可以将权利人专利产品销售额下降受到的损失或者被告的营业利润作为侵权赔偿额。其次，当被控侵权的外观设计是产品的包装物时，如饮料瓶的外观设计专利权被侵犯时，在计算赔偿数额时，不得将专利权人利用该饮料瓶包装的饮料产品的销售利润下降额或者被控侵权设计所包装的饮料产品的销售利润作为侵权赔偿数额。此外，对于权利人既未自己实际实施、也未许可他人实施的外观设计专利，有观点认为，既然该专利并未实际实施，则被控侵权行为并未造成专利权人实际经济损失，被告可以不承担赔偿责任。我们认为这种观点不对，侵权人给专利权人造成的损失，与专利权人是否实际实施或者许可他人实施其专利无关。侵权人承担法律责任是因为其破坏了法律明确制定的规则，即实施他人专利除有其他法定理由外，应当取得专利权人的许可。侵权人擅自实施他人专利必然挤占相应的市场，损害了权利人对未来市场的规划和预期，从而造成权利人的损失。故侵权人因实施侵权行为的获利可以作为专利权人的损失。当侵权人的获利无法查明或者侵权人尚未获利时，仍可酌定侵权人应当承担的损害赔偿责任。因此，不得以专利权人未实施其外观设计专利、也未许可他人实施该专利为由，判令侵权人不承担赔偿责任。
北京市高级人民法院知识产权庭 执笔人：刘晓军
