我国传统的诉讼法理论认为，证人是通过其感知器官感受到案件事实并就此出庭进行陈述的人，证人证言应该是“感知证言”。因此，我国以前并不承认依靠专业知识对案件事实进行分析、推断的专家在诉讼中的独立地位，其往往是作为司法鉴定活动的一部分出现的。然而，我国以民事诉讼模式向当事人主义转变为基调就诸多制度进行改革后，由当事人自行聘请的“专家辅助人”首次出现并确立了其诉讼地位。
在对技术问题的事实认定往往决定审理结果的知识产权案件中，专家辅助人制度是实现诉讼对抗的基本制度之一。申请专家辅助人出庭，对于当事人维护自身诉讼利益和法庭查明并确认案件事实具有重要意义。对鉴定结论进行质疑，是最高人民法院确立专家辅助人制度的初衷之一。由此可见，专家辅助人制度与司法鉴定制度对于知识产权案件的审理发挥着相辅相成的作用。然而，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）关于专家辅助人的规定仅有一条，对于运用过程中遇到问题如何解决并没有给出具体的指引。
专家辅助人程序规则适用辨析
由于《规定》对“具有专门知识的人员”的性质并未确定，实践中，采用专家辅助人制度所遇到的问题是，对专家辅助人应适用何种程序规则？比如，专家辅助人是否属于证人？是否应当适用证人的相应程序规则（如申请期限、不得旁听等）？
司法实践表明，没有必要将专家辅助人确定为证人，从而适用证人的全部制度，或者将专家辅助人排除于证人范畴之外，不适用证人的全部制度。因此，建议结合专家辅助人的特点，构建独立的程序规则。
首先，专家辅助人是否适用举证期限？《规定》第五十四条对当事人申请证人出庭的期限作出了明确规定，即举证期限届满前10日，但第六十一条却没有对申请专家辅助人明确期限。当事人申请专家辅助人出庭是否必须在举证期限之内，甚至在举证期限届满前10天提出？回答是否定的。如前所述，我国传统民事诉讼法理论上的证人证言，均是“感知证言”，这种证言的特点在于诉讼开始时，哪些人对案件事实进行了“感知”已经是确定的，因此，当事人可以根据其主张，在庭审前确定需要出庭的证人范围并向法院提出申请。然而，专家辅助人的作用与此不同，其出具的说明事实上是“意见证言”。在经历一定的诉讼程序之前，当事人可能无法知晓对方的诉讼主张，因此，无法确定案件的技术争议焦点（如商业秘密案件，原告方可能无法判断被告会提出哪些公知信息对其信息的秘密性进行抗辩）；同时，专家辅助人的重要作用在于对鉴定结论进行分析、质疑，当事人亦无法在对方当事人申请鉴定之前对是否存在专家辅助人的需要进行判断。
笔者认为，可以结合审理案件的实际情况，在证据交换之后限定双方当事人申请专家辅助人的期限；若案件涉及司法鉴定，则在鉴定结论送达当事人之后限定其申请专家辅助人的期限。这样既可充分发挥专家辅助人的作用，又能避免当事人不必要的申请专家辅助人导致的诉讼资源浪费。
其次，专家辅助人能否旁听案件审理？笔者认为，可以允许专家辅助人旁听审理，这是由专家辅助人与证人对于法庭查明事实所起的不同作用决定的。传统诉讼法确定证人不能旁听案件整个审理过程的理由，在于防止证人受到庭审的影响而丧失其证言的真实性。然而，专家辅助人与此不同，其作用是基于对案件事实、材料的分析，进行推理并作判断性陈述。因此，充分了解案情和对方关于技术问题的主张，有利于专家辅助人的意见更加准确并且更具有针对性，这也是双方当事人聘请的专家辅助人之间充分对质所需要的。
专家辅助人资格的认定
《规定》第六十一条规定，当事人申请专家辅助人须得到法院的准许，由此产生法院对专家辅助人资格的审查与认定问题。考虑到专家辅助人属新确立的制度，各地法院对专家辅助人资格一般均采取较严格的审查标准，进而要求其专家辅助人必须具有高学历、高职称或者权威的学术地位。笔者认为，实践中所采纳的审查标准，已与专家辅助人的特有性质相悖，其结果不仅导致当事人的诉讼权利受损，而且使包括对鉴定结论在内的案件事实的真实性失于审查。
司法实践中对专家辅助人资格的审查标准错误地集中在学历、职称或者学术地位上，是因为受到司法鉴定人资质条件的影响。对于鉴定人的资质，应适用严格的审查标准，保证司法鉴定的质量。但专家辅助人与鉴定人不同，其作用在于对案件涉及的技术问题进行说明，而知识产权案件所涉及的技术领域多为技术应用领域而非理论研究领域，其更多体现专业理论于实践中的运用。因此，实践能力和经验应当成为考察专家辅助人资格的最重要标准。
美国的立法可为我们提供借鉴。根据《美国联邦证据规则》及其判例确定，考量专家证人的因素包括：特殊的技能和知识，受到的技能训练和教育，经验，熟悉鉴定适用的标准或者为该领域的权威，为专业组织或者协会的成员。考虑到美国有关专业组织和协会的特点，这五项几乎全部围绕专家的理论运用能力及经验设定。由此，即使是专业的汽车修理工也可以成为专家证人。事实上，对于某一品牌车辆所涉及的技术问题，汽车领域学术权威的了解程度远不及长期与该品牌车辆打交道的专业技工。除此之外，专家辅助人此前的出庭经历及相关评价亦是应当审查考虑的因素。即使是针对专家实践能力与经验的审查标准，亦应从宽把握为宜。聘请专家辅助人是当事人在案件所涉技术问题上实现诉讼对抗的重要措施，当事人对专家辅助人的选择，尤其是某些特殊技术领域的专家的选择余地十分有限；同时，中国的专家基于不愿卷入纷争的考虑，往往不接受当事人聘请其为专家辅助人的请求。由此，若对专家辅助人资格审查过于苛刻，将可能导致当事人无法找到“适格”的专家出庭。其结果势必损害当事人的诉讼权利，并使刚刚创设的专家辅助人制度形同虚设。
有观点认为，若降低专家辅助人资格审查标准，将可能误导法庭对相关事实的认定。鉴于参加庭审的专家辅助人将受到包括审判人员（包括专家陪审员）、鉴定人、对方当事人（包括其聘请的专家辅助人）的询问和质疑，我们有理由相信，法庭有能力对此作出正确的判断。
专家辅助人出具书面意见的规范
专家辅助人除出庭陈述、说明、询问及对质外，是否还应当就其结论性意见及推理过程出具书面意见？对此，《规定》第六十一条没有规定，实践中则操作不一。绝大多数法院对此未提出明确要求，专家辅助人的意见系通过庭审笔录予以记录并由专家辅助人签字。但由于实践中部分法院对庭审笔录工作缺乏恰当标准或要求，笔录内容过于简略，无法全面反映专家辅助人的完整意见。因此，专家辅助人的意见无法以有效的法定形式体现于证据材料及庭审活动中。
笔者认为，除出庭陈述并由庭审笔录对专家辅助人的陈述予以完整记录外，法庭还应要求专家辅助人就其陈述的结论性意见及推理过程出具书面意见。
在出具书面意见的程序方面，当事人应于申请专家辅助人出庭时向法庭递交书面的专家意见，法庭应及时将该专家意见送达对方当事人。此程序要求源于证据开示制度，目的在于防止诉讼突袭。庭审之后，专家辅助人应就庭审争议的问题、法官要求专家辅助人说明的特殊事项及对鉴定结论的质证出具书面意见并送达对方当事人。法院应将专家辅助人出具的书面意见入卷归档，并于判决中对是否采纳进行阐述。
在书面意见的内容和构成方面，应说明据以出具分析意见的分析对象、基础科学原理、分析仪器的恰当性及可靠性、具体方法及得出分析结论的具体推理过程或计算过程等内容。
陕西省西安市中级人民法院：孙海龙 姚建军
