两被告在答辩期内就涉案实用新型专利权向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求，法院裁定中止诉讼。其后，国家知识产权局专利复审委员会第6355号无效宣告请求审查决定及北京市第一中级人民法院（2004）一中行初字第955号行政判决，均以1999年7月1日实施的《水暖用内螺纹连接阀门》国家标准披露了涉案专利所有技术特征为由，宣告“消防用球阀”实用新型专利权全部无效。
本案恢复审理后，袁某请求撤回对两被告的专利侵权诉讼。被告则提起反赔请求，认为袁某将本领域公知的技术标准内容申请专利并以此提起专利侵权诉讼，明显存在恶意，使被告为应诉聘请律师参加专利诉讼和专利无效宣告程序，给被告造成了实际损害，应当承担赔偿责任，请求确认袁某的恶意诉讼行为，并要求赔偿经济损失5万元。袁某辩解认为，其依据国家授予的合法民事权利指控两被告侵犯专利权，系公民依法行使诉讼权利的行为，不构成恶意诉讼。
本案需要研究和解决的问题有：被告提出的反赔请求是否有法律依据？专利权人依法行使诉权与恶意起诉应如何区分？这种反赔请求是否构成反诉？反赔的范围如何划定才显公正合理？
一、反赔案件的请求权依据
笔者认为，专利恶意诉讼是指专利权人及其利害关系人故意以他人受到损害为目的，利用形式合法的专利权无事实根据和无正当理由地提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失的诉讼活动。
针对恶意诉讼行为而提起的损害赔偿请求，是一项与恶意诉讼本身既相互关联又彼此独立的新类型诉讼活动，该请求权在本质上是传统民法上的侵权之债请求权。在我国现有的法律体系中，该请求权的法律依据主要有：宪法第五十一条、民法通则第四条、第一百零六条第二款以及民事诉讼法第五十条的规定。上述法律条款确立了权利不得滥用、诚实信用和依法行使诉权的法律原则和侵权责任的一般规定，是规制专利恶意诉讼行为的直接法律依据。
二、诉讼“恶意”的判定
根据权利滥用的一般构成要件，专利恶意诉讼反赔请求权的成立应当符合以下条件：恶意诉讼行为具有违法性；恶意诉讼行为造成他人权利和利益的损害后果；恶意诉讼行为与损害后果之间具有客观联系；行为人主观上具有恶意。
司法实践中，认定“恶意”并非易事，因为这毕竟是行为人主观方面的问题。具体表现在：一是诉讼请求明显缺乏事实和法律依据；二是具有侵害对方合法权益的不正当的诉讼目的。既然行为人行使权利的目的不符合法律制度本身的要求，就可以推定行为人在行使权利时主观上是故意的。
在上述案例中，法院推定袁某发动专利侵权诉讼具有“恶意”是基于以下判断：（1）专利法对专利权的授权条件规定为：“授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过，在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知……”袁某2001年申请涉案专利时，距专利法颁布实施已有16年，如果认为袁某对专利权新颖性条件的规定不知道或者不清楚，显然是不能成立的。（2）袁某自1977年以来，长期担任阀门厂的车间主任和厂长，其担任厂长长达19年（1986－2005）的某阀门厂的经营范围就包括了球阀的制造加工。GB／T-8464-1998《水暖用内螺纹连接阀门》国家标准批准于1998年，实施于1999年，虽然该国家标准是推荐性标准，但距袁某申请涉案专利已有2年。作为阀门制造加工行业从业多年的专业人士，袁某应当熟知相关球阀的国家标准。（3）袁某无视专利法的明确规定和早已公开的国家标准，在其技术方案不具备新颖性、创造性，并且没有改变用途的情况下，利用我国专利授权制度中对实用新型专利申请不进行实质审查的规定，将GB／T-8464-1998《水暖用内螺纹连接阀门》国家标准早已充分披露的技术方案申请为“消防用球阀”实用新型专利，其主观状态应当认为是缺乏诚实信用的，其申请并获得专利权的行为本身应当认定为是恶意申请。由此可见，专利权人的权利申请、形成过程是否存在欺骗、权利本身是否合法有效、专利权人提起侵权诉讼的真正目的，均是判定专利权人主观是否具有“恶意”的重要依据。
三、反赔案件的审理方式
《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第十三条规定：“申请人不起诉或者申请错误造成被申请人损失的，被申请人可以向有管辖权的人民法院起诉请求申请人赔偿，也可以在专利权人或者利害关系人提起的专利权侵权诉讼中提出损害赔偿的请求，人民法院可以一并处理。”参照上述规定，如果专利权人滥用权利的行为已经人民法院生效裁判文书所确认，则被控侵权人可以此为依据向有管辖权的人民法院单独提起损害赔偿请求。被控侵权人也可以在专利侵权诉讼中，请求人民法院确认专利权人提起专利侵权诉讼的行为构成权利滥用，并据此提出损害赔偿的请求。由此可见，反赔请求既可以作为独立的请求另案提出，也可以在本案中提出，由人民法院一并解决。鉴于反赔案件并不符合反诉的条件，笔者认为，应将受害人与恶意诉讼者分别列为申请人和被申请人，与专利侵权案件分开制作法律文书。而且，受害人提起的损害赔偿请求与专利权人提起的专利侵权诉讼在事实认定和法律后果上有着极为密切的关联，由受理专利侵权诉讼的原审人民法院一并管辖和审理，更便于人民法院查清事实，节约司法资源和当事人诉讼成本。
四、对恶意诉讼提起人撤诉申请的审查
司法实践中，当事人恶意诉讼后，一旦发现其不正当的诉讼目的不能实现，往往提出撤诉申请，以规避可能对其不利的法律后果。因此，对滥诉者撤诉申请的审查是一个无法回避的问题。笔者认为，撤诉权是我国民事诉讼法赋予原告的一项诉讼权利，但是否准许，应由人民法院审查后决定。一般来讲，当事人利用形式合法的权利恶意启动诉讼程序，借助司法权来实现非法损害他人的目的，具有很大的隐蔽性和欺骗性。它不仅侵犯了对方当事人的合法权利，造成财产、精神损害和时间上的拖延，而且损害公共利益、浪费司法资源，破坏公民的法治理念和司法的公信力。因此，在对方当事人针对恶意诉讼行为提起损害赔偿请求的情况下，鉴于在先的起诉能否成立对在后的赔偿请求有事实上的关联，法院对在先诉讼未作审查并得出结论之前，不应当准许撤诉。如果经审理能够认定在先诉讼构成权利滥用，法院应当直接判决驳回滥诉人的诉讼请求；如果经审理不能认定在先诉讼构成权利滥用，则应当允许在先起诉人撤回起诉，同时驳回请求人的赔偿请求。至于在对方当事人针对恶意诉讼行为仅作抗辩而不要求损害赔偿请求的情况下，法院仍拒绝在先起诉人的撤诉申请并依职权继续审理，似并无法律依据。笔者建议，鉴于现行法律对滥用权利的行为缺乏明确的规制，最高人民法院可对民事诉讼法有关妨害民事诉讼的强制措施进行司法解释，将滥用程序性权利的行为纳入妨害民事诉讼的调整范围，使司法机关在认定某行为构成滥用权利之后能够及时采取相应的制裁措施。
五、赔偿范围的确定
TRIPS协议对滥用知识产权行为的物质赔偿，在第四十八条第一款规定为：“责令原告为被告支付开支，其中包括适当的律师费。”第五十条第七款还规定可以“责令申请人就有关的临时措施给被告造成的任何损害向被告提供适当赔偿”。笔者认为，对恶意诉讼造成的不同损害后果，人民法院可以根据案情和当事人的请求决定适用不同的民事责任方式和处理措施。人身权利方面的损害，可适用赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等民事责任方式；财产方面的损害，应根据填平原则，全面弥补对方当事人为应对恶意诉讼所支付的一切合理费用，具体包括案件受理费、律师费、差旅费、通讯费、鉴定费、调查费、误工费等；人民法院还可以根据情况，对行为人依照妨害民事诉讼的有关规定进行处罚。
在上述案件中，法院根据反赔请求人的主张和举证，判决袁某赔偿请求人实际支付的律师代理费2万元，专利无效宣告请求费1500元，并承担专利侵权诉讼和反赔请求的全部诉讼费用。
江苏省南京市中级人民法院：刘红兵 茅昉晖
