内容提要: 美国在解决与WTO成员方间网络赌博服务领域的争端时，采用了WTO争端解决和GATS具体承诺修改两个程序。前者具多边主义性质，后者兼具多边主义与非多边主义性质；两个程序在操作上有平行性与阻却性，在结果上存在独立性与关联性。
进入21世纪以来，美国国内经历了一场因赌博网络化带来的灾难，大量的有组织犯罪和洗钱犯罪以赌博网络化为平台，一系列的社会问题也由此产生。于是，美国采取了包括立法、司法在内的一系列应对措施。由于美国限制其网民使用信用卡和通过银行账户向国外赌博网站支付赌金，许多设在美国的信用卡公司停止了通过其信用卡提供网络赌博交易的业务。与此同时，拥有发达的网络赌博业的安提瓜、欧共体、日本和中国澳门等国家或者地区的从业者则叫苦不迭、极力鼓动其政府将美国诉诸WTO.终于，在WTO舞台上再次演绎了大卫与歌利亚之战——安提瓜诉美国网络赌博服务案（以下简称DS285案）。区区安提瓜与美国循着WTO《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU）的指引，进行了漫长的诉讼之路。2003年3月21日安提瓜正式向WTO争端解决机构（DSB）提起磋商请求。2004年11月4日专家组散发报告，美国败诉。美国和安提瓜分别于2005年1月7日和19日双双上诉。2005年4月7日上诉机构散发报告并连同被修改的专家组报告于20日获得DSB通过，美国败诉。2005年6月6日安提瓜请求DSU第21．3（c）条合理执行期限仲裁，8月19日合理执行期限裁定作出。2006年6月8日安提瓜请求DSU第21．5条磋商，7月6日请求设立DSU第21．5条专家组（执行专家组），8月16日执行专家组成立。2007年3月30日，执行专家组散发报告，称美国未能够符合DSB的建议和裁决。由于美国未就此报告提起上诉，2007年5月22日，该报告获得DSB通过。2007年6月21日，安提瓜根据DSU第22．2条请求DSB授权终止减让其在《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）项下的义务，安提瓜提出价值34亿美元的报复要求。美国于7月23日就报复水平和DSU第22．3条程序和原则等提出异议，仅同意每年给予50万美元的补偿。2007年7月23日，DSB同意就报复水平进行仲裁。2007年12月21日，DSU第22．6条仲裁庭作出裁决（此裁决不得上诉），安提瓜有权请求DSB授权终止其在TRIPS协议下著作权与邻接权、商标、工业设计、专利以及未披露信息保护等5个领域的义务，其价值不超过每年2千1百万美元[1].
上文述及，执行专家组散发其不利于美国的报告后，美国并没有上诉。在安提瓜眼看胜利果实唾手可得之时，美国突然于2007年5月4日启动了《服务贸易总协定》（GATS）第21条程序，行使该条赋予成员方的修改权，通知WTO撤回其在服务贸易减让表中所作的相关具体承诺，并称撤回承诺即是履行DSB建议和裁决、彻底解决争端的最佳选择[2].美国此举不但遭到安提瓜的强烈反对，在WTO及国际社会也引起了轩然大波。GATS第21条的标题是“承诺表的修改”。根据该条前4款的规定，WTO成员方可以依照GATS的有关规定修改或者撤销其在GATS具体承诺减让表中所作出的承诺。此后，美国在继续与安提瓜进行DSU第22条的相关程序的同时，又进入了GATS第21条所规定的分别与受影响成员方进行补偿性调整谈判阶段。2007年12月17日，美国贸易代表办公室（USTR）发言人证实，美国已经就GATS第21条程序与加拿大、欧共体和日本达成了补偿性调整协议。
本文拟结合美国的实践分析GATS减让表中具体承诺修改程序与WTO争端解决程序之间的关系，探讨这两种制度同时运行时可能对WTO成员方权利义务产生的影响。
一、程序性质的多边主义与非多边主义
GATS第21条程序与DSU程序上述性质上的区别主要通过前者的几个子程序表现出来。（1）通知程序。该程序突出了修改成员方启动GATS第21条程序的权利，是否启动它纯属修改成员方单方决定之事。启动GATS第21条几乎是自动的，只要满足相关要件即可；程序反而要求受影响成员方必须在法定的时间之内将其权利受到影响的事实通知WTO秘书处，届期不为通知行为者GATS第21条的大门就会对其关闭。（2）补偿性调整谈判程序。其一，DSU程序的磋商有时间限制，而GATS第21条程序谈判期限要求较为灵活。《实施程序》要求修改成员和任何受影响成员应在利益受损申诉作出后的3个月内达成协议，但允许在双方合意的基础上延长谈判期限。目前美国与相关成员方的谈判期限也被迫延长，谈判已逾半载。其二，就补偿性调整谈判的参与方范围而言，GATS第21条程序仅限于修改成员方与受影响成员方。但是，GATS第21条关于补偿性调整应当在最惠国待遇的基础上作出的规定又意味着，修改成员方新开放的作为其对受影响成员方的补偿的服务贸易领域也应当向其他任何成员方开放，这点又突出了此阶段的多边主义色彩。而DSU规定，只要一成员方认为自己对争端有实质利益，就可以向被诉方提出加入磋商的要求，经被诉方同意即可加入磋商。其三，就补偿数额的认定看，尽管在DSU程序中补偿数额历来是双方争议的焦点之一，但是在GATS第21条程序中双方的争议似乎更大。甚至，出于对服务贸易统计数据的不完整性的考虑，GATS第21条的起草者们压根就没有打算赋予受影响成员方谈判权。[3]而此次美国与欧共体之间已经达成一致的前者向后者新开放的服务贸易领域相关部门的总体价值恐怕也会远远低于后者100亿美元的开价。至于补偿方式，DSU程序规定得较为明确，而GATS第21条则为双方留下了更多讨价还价的空间。（3）仲裁程序。DSU对仲裁程序有严格的规定，而《程序规定》只是规定GATS第21条仲裁适用WTO《关于争端解决规则与程序的谅解的行为规则》，而非适用'WTO《关于争端解决规则与程序的谅解》，因而可以认为GATS第21条仲裁程序并没有完全被纳入DSU程序之中。（4）报复程序。我们知道，DSU对DSB生效裁决的执行有一套严格的执行程序，而《实施程序》仅有泛泛的规定。它要求报复水平与仲裁裁决相符，而仲裁机构的职权是审查修改成员方所提供的或者受影响成员方所请求的补偿性调整并找出权利义务的结果平衡以维持互利承诺的一般水平，使之不低于此类谈判之前具体承诺减让表中规定的对贸易的有利水平。我们很难判断DSU中规定的平行报复、跨部门报复、跨协定报复等方式在GATS第21条报复程序中是否可以借鉴和如何借鉴。（5）批准程序。依《程序规定》，异议权主体包括任何一个WTO成员方，既包括受影响成员方也包括含未受影响成员方在内的其它成员方；异议理由是，修改减让表草案未能正确反映GATS第21条行动的结果和/或减让表草案中的有关修改或者撤销的内容超越了最初告知的内容。《程序规定》还要求异议成员方与修改成员方之间就异议内容应当尽快达成满意的解决方案。但是，对于未能达成满意解决方案的处理没有作出进一步规定。由此可见，尽管批准程序设置的初衷可能是为了将修改权的行使置于多边纪律的约束之下，但是这种约束的非彻底性是显而易见的。
二、程序操作的平行性与阻却性
从程序操作技术上讲，对于GATS第21条程序与DSU程序之间关系的处理，WTO规定迄今仍付诸阙如。若GATS减让表具体承诺争议已经置于DSU程序之下，被申诉方是否享有寻求GATS第21条程序的权利？若一成员方已经启动GATS第21条程序，参与该程序的其它成员方是否享有寻求DSU程序的权利？未参与该程序的其它成员方是否享有寻求DSU程序的权利？对于诸如此类问题的回答，现行WTO文本不能为我们提供任何帮助。以下我们仅依据美国业已经过的DS285案程序和GATS第21条程序对DSU程序与GATS第21条程序之间的关系加以梳理。
2007年3月30日，执行专家组散发其DSU第21．5条报告，裁定美国在此争端中没有遵守DSB提出的建议和裁决。2007年5月4日美国正式通知WTO修改GATS减让表相关具体承诺的意图，并以此作为彻底解决与安提瓜之间争端的手段。2007年5月22日DSB通过执行专家组报告。可见，美国利用执行专家组散发报告与DSB通过报告的时间差，放弃了对该报告的上诉权而启动GATS第21条程序。其用意何在？
美国通知WTO其撤回相关承诺的意图并称其寻求GATS第21条即是执行DSB裁决。理由是，根据DSU的规定，美国即使向安提瓜提供补偿，这也只应当是临时措施，唯有行使修改权方能永久性消除其系争措施与DSB建议和裁决的不符之处。可见，美国此时寻求GATS第21条的目的在于阻止或者终止其与安提瓜之问的DSU程序。而一旦终止DSU程序，就可能意味着安提瓜在DSU程序中一无所获，只能同其它受影响的成员方一道寻求DSB21条程序提供的救济——获得补偿或者获得报复授权。安提瓜坚决反对美国的作法，认为寻求GATS第21条不是使系争措施与WTO相符的方式。换言之，安提瓜志在同时获得DSU和GATS第21条两个程序提供的救济。事态发展表明，在美国启动GATS第21条程序之后，DSU程序仍在继续进行，安提瓜如愿以偿地步入了同时进行GATS第21条程序和DSU22条程序的“双轨”。但是，如果诚实信用原则在WTO体制之中也享有其在国内法律体制中相同的地位的话，这种平行处理的作法还是值得商榷的。美国是在DSU程序败局已定的情况下再提出撤销承诺，而不是在一开始至少在DSU第4条规定的双边磋商阶段就发现自己的所谓“疏漏”而提出行使撤销权，反而将撤销承诺作为履行DSB建议和裁定的方式，似乎有悖诚信。何况在WTO货物贸易争端解决历史上还存在一个与美国的做法形成鲜明对比的先例：欧共体败诉后是首先执行了DSB的裁决，然后再寻求修改其相关减让承诺的程序[4].不过，我们注意到，美国行使修改权有其特定的历史背景：美国在上诉机构程序中成功地证明了系争措施符合GATS第14（a）条，其系争措施仅仅被上诉机构认定为违反了GATS第14条的序言而已。亦即，DSB只要美国设法消除其系争措施所带有的歧视性。而美国对于网络赌博一律禁止或者平等允许，或者干脆撤回承诺这三条路径都能达到消除歧视性的目的。根据WTO法理，符合DSB建议或眷裁决的具体措施的选择权无疑属于各成员方主权范围之事。这似乎又表明，美国在此时此刻行使修改权是合乎情理的。总之，无论如何，从程序进行的时间上讲，WTO一定程度上认同了DSU和GATS第21条两个程序的平行性。
美国启动GATS第21条程序之后，与安提瓜具有相同诉讼利益而尚未诉诸DSU争端解决机制的其它成员方是否有权就其与美国之间的争议寻求DSU程序呢？如果回答是肯定的，那些受影响成员方就有可能像安提瓜那样有着更好的收益。据安提瓜代理律师称，安提瓜在DSU程序中索要34亿多美元，加上向美国索要的调整性补偿，全部利益将高达约70亿美元。就目前事态进展看，截至2006年6月22日，即受影响成员方向WTO为通知行为的届期日，依据GATS第21条声称其权利受到影响的除安提瓜之外的其他7个成员方在与美国进入了GATS第21条下的磋商程序之后并没有启动DSU程序，受影响成员方之外的其它成员方也没有启动DSU的迹象。至此，如果排除上述成员方主动放弃寻求DSU程序权利的可能，我们似乎可以谨慎地认为，GATS第21条程序的启动并不能阻止正在进行中的DSU程序，而一旦启动GATS第21条程序，DSU程序则不能启动了。我们再通过回顾DS285案的有关运行情况，似乎也可以得出这样的结论：在美国看来，GATS第21条程序的启动是可以阻止DSU程序的启动的。在DS285案前期，双方数次要求暂停专家组程序进行双边磋商，甚至专家组在其终裁报告中对中期报告予以确认之后，在准备将该最终报告公开的前几天，双方还请求专家组暂停工作。这样，WTO历史上首次出现了基于争端双方的合意而致使专家组终裁报告未能公开的情形。笔者认为，美国是在DSU程序中利用自身贸易大国的优势始终努力将争端控制在与安提瓜的双边范围内，防止事态扩大，避免欧共体等其它成员方按图索骥、步安提瓜后尘。进入执行阶段后，执行专家组的不利报告的散发意味着纸再也包不住火了，为了避免夜长梦多，美国没有按照通常的做法就此报告提起上诉，而是寻求GATS第21条程序。结果表明，美国达到预期的目的，其他受影响成员方都步入了GATS第21条程序而没有启动DSU程序。
三、程序结果的独立性与关联性
上文提到，2007年12月21日，DSU第22．6条专家组就报复水平作出了仲裁裁决，安提瓜有权请求DSB授权终止其在TRIPS协议下著作权与邻接权、商标、工业设计、专利以及未披露信息保护等5个领域的义务，其价值不超过每年2千1百万美元。这个结果既不是安提瓜请求的3．4亿也不是美国答复的50万。DSU第22．6条专家组以2比1多数“站在原被告双方夯实的摇晃的地基上”[5]作出的这一纸裁决，是否会影响到GATS第21条程序中的仲裁结果呢？如果有受影响成员方不能与美国达成补偿性调整协议而提起仲裁的话，根据《程序规定》第13段规定，仲裁庭的审查应当考虑“修改成员方和受影响成员方之间达成的已经达成的任何一致”，采用一裁终裁原则的DSU第22．6条专家组所作出的上述裁决是否属于“修改成员方和受影响成员方之间达成的已经达成的任何一致”的范畴呢？笔者认为，基于下属事实GATS第21条仲裁庭有很大的可能性参考DSU第22．6条专家组的仲裁结果，甚至包括借鉴后者在判断报复水平时所采用的方法。这个事实就是，两个仲裁庭都面对同样困境——残缺不全的服务贸易统计资料。而在此种情形之下，任何中立的裁判者最稳妥的做法恐怕就是像本案DSU第22．6条专家组那样，“别无选择地采用的自己的方法”[6].除了报复水平的判断方法的借鉴和报复水平数目的参考之外，在报复方式的选择上，GATS第21条仲裁庭是否会借鉴DSU第22．6条专家组的做法呢？笔者认为，对于这个问题的回答取决于对GATS第21条仲裁庭的职权的规定作何解读。《程序规定》第13段有关GATS第21条仲裁庭职权范围的规定为：“在审查修改成员方提供的或者受影响成员方请求的补偿性调整并且求得权利义务的平衡，即维持互利承诺的总体水平，使其不低于此类谈判之前具体承诺减让表中规定的对贸易的有利水平。”从文字上理解，补偿性调整似应在GATS下的同一部门或者不同部门之间进行。但是，根据条约目的，如果在同一协议下的调整不能够做到“权利义务平衡”，不能够达到“维持互利承诺的总体水平，使其不低于此类谈判之前具体承诺减让表中规定的对贸易的有利水平”的目的，笔者认为，应当允许GATS第21条仲裁庭作出跨协议的补偿性调整裁决。自然，如果修改成员方无视此裁决而擅自为修改或者撤销行为，受影响成员方也可以相应地采取跨协议的报复行动了。
注释:
作者简介：苟大凯（1966－），男，汉族，四川威远人，四川警察学院法学系讲师。
*四川警察学院 四川 泸州 646000
[1]UNITED STATES－MEASURES AFFECTING THE CROSS－BORDER SUPPLY OF GAMBLING AND BETTING SERVICES，Recourse to Arbitration by the United States under Article 22．6 of the DSU，WT/DS285/ARB，para．6．1．
[2]Press Release，Office of the U．S．Trade Representative，Statement of Deputy United States Trade Representative John K．Veroneau Regarding U．S．Actions under GATS Article XXI（May 4，2007）．
[3]TWN Third World Network，TWN Info Service on WTO and Trade Issues，at //www．twnside．org．sg/title2/wto．info/twninfo050709．htm．
[4]WT/DS69，European Communities－Measures Affecting Importation of Certain Poultry Products，at //www．wto．org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/（ds69_e．htm．
[5]UNITED STATES－MEASURES AFFECTING THE CROSS－BORDER SUPPLY OF GAMBLING AND BETTING SERVICES，Recourse to Arbitration by the United States under Article 22．6 of the DSU，WT/DS285/ARB，para．3．173．
[6]Id．．（苟大凯）
出处:《法学杂志》2008年第2期
