内容提要: 仲裁与司法是我国互为补充的两种解决民事纠纷的法律途径。仲裁对司法起辅助作用；司法对仲裁起支持和监督作用。然而，由于立法的缺陷，仲裁与司法的这种相互作用并没有得到充分的发挥。为协调仲裁与司法监督的关系，应对《仲裁法》作以下修改:明确仲裁庭对仲裁协议有效性具有优先决定的权利；取消对生效仲裁裁决司法监督的双重制度设置；将撤销仲裁裁决审查范围限于仲裁的程序问题；赋予仲裁庭证据保全和财产保全的权力。

　　本文所指仲裁，仅指民商事仲裁，不包括劳动争议仲裁和农业承包合同纠纷仲裁，是指双方当事人在争议发生之前或发生之后，在自愿基础上达成书面仲裁协议，将协议所约定的争议提交约定的仲裁机构进行审理，并由其做出具有约束力的仲裁裁决的一种争议解决方式。与诉讼不同，仲裁是非经司法诉讼途径即具有法律约束力的争议解决方式，是一种准司法活动。由于仲裁具有自愿、秘密、快捷、经济等特点和优势，因此，在仲裁被法律确定为解决民事纠纷的法律途径时，就受到了人们的充分肯定，尤其是在这样一个被人们称为“诉讼爆炸”的社会里，在“传统的司法体制面对日益增长的诉讼负荷开始显得力不从心，难以满足现实生活需要，由此引发了所谓的司法危机”[1]的情况下，仲裁成为民事诉讼的重要补充，在解决民事纠纷方面，对民事诉讼起到了重要的辅助作用。

　　但是，从本质上讲，仲裁毕竟是一种民间的自治机构在双方当事人自愿的前提下对争议进行的处理，因此，它不可能像民事诉讼那样，可以通过国家强制力来确保程序的顺利进行和保证将来的裁决得以实现。所以，要充分地发挥仲裁解决民事纠纷的重要补充和辅助作用，司法的支持是必不可少的。而且，由于仲裁完全是在当事人自愿的基础上进行的，并实行一裁终局，为了切实保障仲裁裁决的公正性，以维护当事人的合法权益，也有必要对仲裁实行司法监督。由此可见，司法与仲裁的关系应当是一种支持与监督的关系。

　　一

　　为了确保仲裁功能的实现，我国《仲裁法》和《民事诉讼法》规定了一系列程序和制度，以实现对仲裁的支持和对仲裁活动的监督。我国司法对仲裁的支持主要体现在对仲裁中的证据保全、财产保全和对生效仲裁裁决的执行等三个方面。[2]第一，关于证据保全方面，我国《仲裁法》第46条作出了明确的规定:“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。”第二，我国《仲裁法》第28条对财产保全作出了如下规定:“一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全”，“当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院”。我国《民事诉讼法》第258条也对涉外仲裁的财产保全作出了明确规定:“当事人申请采取财产保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。”第三，我国《仲裁法》第62条是关于对仲裁裁决执行的规定，根据该条规定:“当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。”对此，我国《民事诉讼法》第217条和第259条进一步规定:“对依法设立的仲裁机构的裁决，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行”，“经中华人民共和国涉外仲裁机构裁决的，当事人不得向人民法院起诉。一方当事人不履行仲裁裁决的，对方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行”。

　　关于司法对仲裁的监督，根据我国现行的《仲裁法》和《民事诉讼法》规定，它包括开庭前的监督（即事前监督）和对仲裁裁决后的监督（即事后监督）两个方面。开庭前的监督，即对仲裁协议的效力的审查与确认。

　　根据我国《仲裁法》第20条规定:“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。”仲裁裁决后的监督，即对仲裁裁决的司法复审。在我国，仲裁裁决后的监督又可具体分为三种制度，即申请撤销仲裁裁决、通知重新仲裁和申请不予执行裁决制度。关于申请撤销仲裁裁决制度，我国《仲裁法》第58条作出了明确的规定:“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决: （一）没有仲裁协议的； （二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的； （三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的； （四）裁决所根据的证据是伪造的； （五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的； （六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的”，“人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销”，“人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销”。第71条规定:“当事人提出证据证明裁决有民事诉讼法第二百六十条第一款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭，裁定撤销。”通知重新仲裁，是指在一定条件下，人民法院可以要求仲裁庭对已经作出裁决的案件重新进行仲裁。根据我国《仲裁法》第61条规定:“人民法院受理撤销裁决的申请后，认为可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁，并裁定中止撤销程序。仲裁庭拒绝重新仲裁的，人民法院应当裁定恢复撤销程序。”至于申请不予执行裁决制度，我国《仲裁法》第63条规定:“被申请人提出证据证明裁决有民事诉讼法第217条第2款规定情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。”第72条规定:“当事人提出证据证明裁决有民事诉讼法第二百六十条第一款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭，裁定不予执行。”

　　同时，我国《民事诉讼法》第217条和第260条进一步对国内和涉外申请不予执行裁决制度分别作出了规定。我国《民事诉讼法》第217条规定:“被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行: （一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的； （二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的； （三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）认定事实的主要证据不足的； （五）适用法律确有错误的； （六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。”第260条规定:“对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，被申请人提出证据证明有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行: （一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的； （二）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的； （三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；（四）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。”

　　二

　　上述法律规定，构成了我国司法对仲裁的支持和司法监督的基本模式，它对于促进仲裁事业的发展，发挥仲裁在解决民事争议过程中的辅助作用方面确实起到了积极的影响。但是，从上述规定中我们不难看出，由于立法上存在司法对仲裁支持的规定过于概括、欠缺可操作性及司法对仲裁的监督过于宽泛和严厉的缺陷，这不仅影响了司法与仲裁的正常关系，而且，在一定程度上还束缚了仲裁工作的开展，妨碍了仲裁在维护我国市场经济发展方面发挥更大的积极作用。

　　首先，由于我国《仲裁法》和《民事诉讼法》都对司法审查进行了多重制度设计，使仲裁裁决的终局性不能得到充分的保障，而且，由于审查内容过于宽泛，这在一定的程度上也限制了当事人选择仲裁的权利，直接影响了我国仲裁事业的发展。具体来说，主要表现在以下四个方面。第一，我国《仲裁法》与最高人民法院的司法解释对仲裁协议效力的审查与确认的规定，立法目的不明，损害了仲裁的优越性。[3]

　　根据我国《仲裁法》第20条规定:“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。”《仲裁法》的这一规定，实际上是使审判权过早地介入了仲裁领域，从而增加了决定仲裁管辖的难度，也使得当事人有可能恶意拖延或破坏仲裁程序的进行，造成仲裁的快捷、高效的优势不能得以体现。而且，它也没有从根本上体现审判最终决定原则。因为1998年10月21日最高人民法院《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》明确规定:“当事人对仲裁协议的效力有异议，一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力，另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已作出决定，人民法院不予受理。”

　　由上可见，只要仲裁机构先于人民法院受理申请并作出决定，那么其对仲裁协议效力的裁决就是终局裁决，就不再受人民法院审判权的干预或监督。因此，这一司法监督制度的设置，实际上是为当事人恶意拖延仲裁程序、影响仲裁效率提供了籍口，它并不能有效地行使审判权对仲裁裁决公正与合法的监督。

　　第二，监督制度设置重叠，使仲裁裁决长期处于效力不稳定的状态，损害了仲裁的快捷性和高效性。[4]根据我国《仲裁法》和《民事诉讼法》的规定，在仲裁机构作出仲裁裁决后，当事人可以基于一定的法律事由，向人民法院申请撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决。由于我国现行法律是将申请撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决两种制度分别设置的，当事人就可以依据这些规定，阻却生效仲裁裁决的实现，从而影响仲裁的效率。因为，根据上述规定，如果当事人在申请撤销仲裁裁决被驳回的，他还可以向人民法院申请不予执行仲裁裁决，或者相反，当事人也可以事先申请法院不予执行仲裁裁决，如未获支持，再向人民法院申请撤销仲裁裁决，迫使人民法院中止对生效仲裁裁决的执行。这样，就可能使已经生效的仲裁裁决长期处于效力不稳定的状态，影响了当事人合法权益的实现。加之撤销仲裁裁决的案件和不予执行仲裁裁决的案件，往往是由不同法院或同一法院的不同审判庭受理的，这样就很可能出现裁判冲突的现象。同时，由于不予执行仲裁裁决的裁定只能阻却仲裁裁决的执行效力，而不能否定仲裁裁决本身的法律效力，所以，如果双方当事人要求重新仲裁或向人民法院起诉，那么，这还会出现同时存在、相互冲突却又都具有法律效力的仲裁裁决和法院判决的混乱局面。

　　第三，司法审查的内容过于宽泛，造成了对当事人意思自治的实际损害。仲裁实质上是解决争议的一种合同制度。当事人同意将他们之间的争议交给仲裁机构和仲裁员解决，作为一项合同安排，仲裁应当受当事人意思自治原则的支配。从这一原则出发，只要仲裁程序符合当事人之间的约定，当事人一般就应当接受仲裁员在法律或事实方面的错误裁决。所以，从世界各国仲裁立法的发展来看，司法监督作用的着眼点，已经从在裁决实体内容上进行监督以维护法律的统一性和公正性，转向从仲裁程序上保证仲裁的公平进行。但是，我国《仲裁法》及《民事诉讼法》在规定法院可以就诸如是否有仲裁协议、裁决的事项是否属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会有无权力仲裁、仲裁庭的组成或者仲裁的程序是否违反法定程序以及仲裁员在仲裁该案时是否有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为等仲裁程序进行审查外，同时还规定可以对裁决所根据的证据是否伪造、对方当事人有无隐瞒足以影响公正裁决的证据及是否违反公共利益等实体问题进行监督。如此宽泛的监督内容，严重限制了当事人之间的意思自由，因而也造成了当事人权利的实际损害。

　　第四，关于重新仲裁制度的规定过于笼统，缺乏具体的操作性，从而影响了实际效果的发挥。[5]根据我国《仲裁法》第61条规定:“人民法院受理撤销裁决的申请后，认为可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定的期限内重新仲裁，并裁定中止撤销程序。仲裁庭拒绝重新仲裁的，人民法院应当恢复撤销程序。”由于上述规定过于原则，它既没有规定在什么情况下人民法院可以通知仲裁庭重新仲裁？ 也没有明确仲裁庭重新作出仲裁裁决后，人民法院是否可以直接进行司法审查？[6]因此，在实践中很难操作，这就直接影响了该项制度实际效果的发挥。还有，重新仲裁制度也没有充分尊重当事人的意思自治。因为，在申请撤销仲裁案件中，申请人往往已经丧失了对仲裁庭最基本的信任，在这种情况下，如果人民法院不征得当事人的同意就通知仲裁庭重新仲裁，就很容易引发申请人与仲裁庭（甚至是与人民法院）之间的对立情绪，带来不好的社会效果。

　　其次，由于我国现行立法中，关于仲裁的证据保全、财产保全等规定过于原则，这不仅造成了制度体系不配套、内容不协调的问题，而且程序的过于概括又使该项制度增大了实施成本，甚至丧失其可操作性。[7]以仲裁中的财产保全为例，我国《仲裁法》虽然对仲裁当事人的财产保全申请权作出了规定，同时，也要求“仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院”。但是，《民事诉讼法》中明确规定当事人既可以申请诉讼中的财产保全，也可以申请诉讼前的的财产保全。那么，仲裁当事人是否也可以提起仲裁前的财产保全呢？ 而事实上，在仲裁中是不能像民事诉讼中那样提起仲裁前的财产保全的，因为这一规定被普遍认为是“申请人在仲裁机构决定受理仲裁申请之后，对仲裁案件作出裁决之前”方可提出。[8]因此，《仲裁法》和《民事诉讼法》在这个问题上显然是不协调的。此外，根据《仲裁法》第28条第2款和《民事诉讼法》第258条的规定，仲裁庭对当事人的财产保全申请是不具有决定权的，如果当事人提出财产保全申请的话，仲裁机构只能向人民法院“提交”，由被申请住所地或财产所在地的基层人民法院或中级人民法院对是否准许财产保全作出决定。[9]那么，如果受理仲裁案件的仲载机构与被申请人住所地或财产所在地不在同一个地域内，仲裁机构对申请人的申请应当如何提交？ 如果以直接送达的方式“提交”，那么，这些仲裁成本应当由谁负担？ 如果以邮寄送达的方式“提交”，那么，这能否实现当事人申请财产保全的目的？[10]这样规定，不仅在程序上缺乏可操作性，而且还会大大增加仲裁的成本，这与仲裁的快捷和经济特质完全是相悖的。

　　三

　　鉴于上述种种原因，我们完全有必要对现行的仲裁裁决司法监督制度和司法对仲裁支持的有关规定进行必要的完善，以充分实现司法对仲裁的支持和监督作用。首先，《仲裁法》应当明确规定仲裁庭对仲裁协议的有效性具有优先决定的权利，以确保仲裁庭自裁管辖权的实现。从目前各国的立法情况看，解决当事人对仲裁协议效力的争议，主要有以下途径。

　　第一，由仲裁庭对仲裁协议的效力作出最终判断。这也就是所谓Kompetenz - Kompetenz （管辖权—管辖权）原则，即仲裁庭对当事人提出的管辖权异议有管辖权，中国学者有人称之为“自裁管辖权说”。赋予仲裁庭对仲裁协议的效力和管辖权作出决定的权利，这不仅更符合仲裁的独立性和自愿性特点，而且也有利于避免法院过早地干预仲裁过程，及时确定仲裁管辖权，消除影响仲裁效率的因素和环节，真正实现迅速、及时、高效的仲裁原则，有效地防止一方当事人利用人民法院具有裁定仲裁庭是否具有仲裁管辖权的权力，恶意拖延和破坏仲裁程序的进行，这也是现代国际立法的一种趋势。譬如，伦敦国际仲裁院《仲裁规则》第14条第1款规定:仲裁庭有权对其本身的管辖权作出决定，包括对有关仲裁协议的存在或有效性的异议作出决定。为此，构成合同一部分的仲裁条款应被看作是独立于合同其他条款之外的协议。仲裁庭作出关于合同无效的决定依法律不应引起仲裁条款无效的结果。这一规定推动该原则成为主要的国际商事仲裁机构及其所在国接受，使其成为现代国际商事仲裁法的一个重要发展。我国台湾地区1998年“仲裁法”也有类似的规定。该法第22条和第30条规定:“当事人对仲裁庭管辖权之异议，由仲裁庭决定之。但当事人已就仲裁协议标的之争议为陈述者，不得异议”，“当事人下列主张，仲裁庭认其无理由时，仍得进行仲裁程序，并为仲裁判断:一、仲裁协议不成立??”。

　　第二，由仲裁机构认定，即由仲裁机构对仲裁协议的效力和自身管辖权作出最终判断。这是少数国家采用的认定方法，中国在《仲裁法》施行前的做法比较典型。在《仲裁法》施行前，由于《民事诉讼法》没有规定认定仲裁协议效力的诉讼，因此，根据中国国际贸易促进委员会（C IETAC） 1994年以前的《仲裁规则》规定，由仲裁机构决定仲裁协议的效力，但裁决作出后在执行程序中，该决定的效力由法院决定。但是，在《仲裁法》施行后，中国国际贸易促进委员会（CIETAC）的《仲裁规则》发生了变化，该规则第20条规定，当事人对仲裁协议有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或请求法院裁定；一方请求仲裁委员会决定，另一方请求法院裁定，由法院作出裁定。这一规定实际上是赋予了法院和仲裁机构共同认定仲裁协议的效力的权利。而且，这种格局在1998年10月21日最高人民法院《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》及2006年9月8日起施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》中也予以了保留。

　　第三，由法院对仲裁协议的效力和仲裁庭是否具有管辖权进行最终决定。我国《仲裁法》第20条的规定基本应当属于这种情况。该规定虽然同时赋予了仲裁委员会和法院对仲裁协议效力审查的权利，但同时规定了法院优于仲裁委员会的最终决定权。这种规定虽然体现了司法的决定权和最终审查权，有利于防止仲裁委员会的决定有失公正，以保护当事人的合法权益，但法院这种对仲裁过程实施的监督，显然是不利于仲裁程序顺利进行的。

　　上述三种不同的制度设置可以说是各有利弊。赋予仲裁庭对仲裁协议效力的完全决定权，能够充分体现当事人意思自治的原则，并确保仲裁能够高效、有序地进行；赋予司法的决定权和最终审查权，有利于防止仲裁决定有失公正，保护当事人的合法权益；而赋予仲裁机构对仲裁协议的决定权，有利于仲裁机构对仲裁活动的管理，防止仲裁员的擅权。但是，直接赋予司法对仲裁协议的决定权和最终审查权，有司法过度干预仲裁之嫌，不利于仲裁功能的有效发挥；规定仲裁机构对仲裁协议的决定权，不仅容易使仲裁员对仲裁机构的过分依赖，影响仲裁庭和仲裁员的自主性和独立性，让当事人产生对仲裁裁决公正性的不必要怀疑，而且，一旦仲裁机构错误地作出管辖权决定，还将会置仲裁庭于十分尴尬的境地，甚至造成对仲裁机构声誉的损害；而赋予仲裁庭对仲裁协议不加限制的、完全的决定权，从目前我国现有的仲裁员管理状况看，确实会存在很大的风险。因此，笔者认为， 2006年9月8日起施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》对仲裁协议效力认定的有关规定值得借鉴。根据该解释的第13条规定:“依照仲裁法第二十条第二款的规定，当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法院不予受理”，“仲裁机构对仲裁协议的效力作出决定后，当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构的决定的，人民法院不予受理”。该项规定实际上已经就人民法院对仲裁协议效力先行裁定的权力作出了明确的限制，确保了仲裁机构在仲裁过程中对仲裁协议效力的决定权。但仍嫌不足的是，该项规定仍然将对仲裁协议效力的决定权赋予了仲裁机构，而且，也没有确认仲裁庭对仲裁协议的有效性具有优先决定权利。因此，笔者建议修改《仲裁法》第20条之规定，取消人民法院对仲裁协议效力先行裁定的权力，赋予仲裁庭对仲裁协议效力的决定权。当事人对仲裁庭的决定有异议的，可以在仲裁裁决后，依据《仲裁法》第58条之规定以仲裁违反程序为理由申请撤销。

　　其次，《仲裁法》应当取消对已经发生法律效力的仲裁裁决进行司法监督的双重制度设置，明确规定当事人对已经生效的仲裁裁决，只能向人民法院申请撤销。如前所述，我国现存的对生效仲裁裁决司法监督的双重制度设置，不仅容易使当事人恶意拖延仲裁裁决的执行有所籍口，而且还很容易造成生效仲裁裁决与人民法院判决的冲突，[11]所以，我们必须对该项制度进行科学的取舍。那么，我们为什么保留申请撤销仲裁裁决的制度，而取消申请不予执行生效仲裁裁决的制度呢？ 这主要是因为，撤销生效仲裁裁决不仅在申请主体上可以吸收不予执行生效仲裁裁决的申请主体，而且，撤销生效仲裁裁决所适用的审判程序要比不予执行生效仲裁裁决所适用的执行程序更为严谨和规范。不予执行一般只能由败诉的一方提起，因此，该项制度主要保护的是败诉一方，对当事人的保护并不彻底。假如胜诉的一方对仲裁的裁决也不满意，他就无法通过不予执行程序来保护自己的利益。对于败诉方来说，如果该项仲裁裁决不需要强制执行，那么，他也无法推翻自己认为不公正的仲裁裁决。而撤销仲裁裁决的申请既可以由败诉的一方提出，也可以由胜诉的一方提起，因此，只有撤销仲规定:“当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。”这一规定实际上解决了当事人在申请撤销仲裁裁决被驳回后又申请不予执行的不当行为；那么，如果当事人在先申请不予执行被驳回后，能否再申请撤销仲裁裁决呢？ 该解释并没有对此作出明确的规定。

　　裁裁决的司法审查制度才是彻底提供保护双方当事人利益的方式。

　　再者，《仲裁法》应当明确撤销生效仲裁裁决的审查范围，并将审查范围局限于仲裁的程序问题。目前，我国人民法院在撤销仲裁裁决制度中的司法审查既包括程序问题，也包括实体问题（即实行程序监督和实体监督并存） ，范围过宽，与大多数国家和地区的仲裁立法和实践的普遍趋势相冲突。为此，笔者同意有的学者提出的观点，即将人民法院撤销仲裁裁决限定在程序司法审查的范围，具体包括: （1）当事人在合同中没有订立仲裁条款或者没有达成书面仲裁协议的； （2）仲裁裁决的事项不属于仲裁协议的范围或仲裁机构越权仲裁的；（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的； （4）申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于不属于申请人负责的原因未陈述意见的； （5）仲裁员未能处断当事人提交的一切争端的； （6）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的；等等。

　　最后，《仲裁法》应当赋予仲裁庭进行证据保全和财产保全的权力，增强仲裁在社会经济生活中的公信力。在我国，尽管对仲裁和仲裁权的性质还存在较大的争议，[12]但是，在对仲裁庭是否应当具有采取证据保全和财产保全措施的权力问题上却是少有的统一。而否定仲裁庭决定权的理由多是认为“仲裁委员会不是国家权力机关”，“它是一个民间性组织，不具有国家赋予的可以采以强制措施的权力”。[13]其实这是因为混淆了仲裁权和仲裁机构的性质而造成的误解。[14]认为仲裁机构“属民间性，就得出仲裁权也只具有民间性，这是错误的；而由于对仲裁权的错误界定，导致运作仲裁权的主体无财产保全权力，更是错上加错！ ”[15]通过考察国外的仲裁立法，我们可以惊奇地发现:无论是采取职权主义仲裁立法模式的国家，还是采取当事人主义仲裁立法模式的国家，都殊途同归地赋予仲裁庭以财产保全的权力，这也成了“现代国际商事仲裁基本精神和趋向”。[16]

　　注释: [1] 焦太升:《浅谈经济合同仲裁和农村承包合同纠纷仲裁司法监督》，资料来源: http: / /hnfy. chinacourt. org/pub2lic /detail. php? id = 13080，访问日期为2003年8月25日。

　　[2] 江伟、李浩:《论人民法院与仲裁机构的新型关系》，载《法学评论》1994年第4期。

　　[3] 王牧:《国内仲裁司法监督的反思与重构》，载《人民法院报》2003年4月8日第12版。

　　[4] 王牧:《国内仲裁司法监督的反思与重构》，载《人民法院报》2003年4月8日第12版。

　　[5] 张艳丽:《人民法院对仲裁裁决监督程序的修改与完善》，载《北京理工大学学报（社会科学版） 》2001年第1期。

　　[6] 2006年9月8日起施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》虽然对重新裁决问题进行了细化，对裁定重新仲裁的法定情形作出了具体的规定，并对重新作出的仲裁裁决申请撤销权及其期限作出了明确的规定。但是，它仍然没有对重新裁决的具体期限以及是否需要征求当事人的意见等问题作出规定。

　　[7] 王弘斐:《中国仲裁财产保全制度的瑕疵及其立法完善》，载《河北法学》2000年第4期。

　　[8] 杨荣新:《仲裁法理论与适用》，中国经济出版社1998年版，第209页。

　　[9] 1997年3月26日，最高人民法院《关于实施〈中华人民共和国仲裁法〉几个问题的通知》规定:“在仲裁过程中，当事人申请财产保全的，一般案件由被申请人住所地或者财产所在地的基层人民法院裁定。”《民事诉讼法》第258 条规定:“当事人申请采取财产保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。”

　　[10] 因为，“提交”到被申请人住所地或财产所在地的法院已经需要较长的时间，而且，该法院是否会采取保全措施，如果遭遇“地方保护主义”怎么办? 当事人对此只能束手无策。如果在这个过程中，被申请人可能已闻风而动将财产转移了，那法院就是裁定了财产保全又有什么意义呢?! [11] 根据2006年9月8日起施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第26条规定:“当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。”这一规定实际上解决了当事人在申请撤销仲裁裁决被驳回后又申请不予执行的不当行为;那么，如果当事人在先申请不予执行被驳回后，能否再申请撤销仲裁裁决呢? 该解释并没有对此作出明确的规定。

　　[12] 学界主要有契约理论、司法权理论和混合理论三种不同的观点。契约理论强调的是当事人协议对仲裁和仲裁权的影响;司法权理论强调司法权在仲裁制度运行中的作用;而混合理论则强调的是仲裁和仲裁权的契约性与司法权性的结合。

　　[13] 杨荣新:《仲裁法理论与适用》，中国经济出版社1998年版，第205页;姜宪明、李乾贵:《中国仲裁法学》，东南大学出版社1996年版，第221页。

　　[14]王弘斐:《中国仲裁财产保全制度的瑕疵及其立法完善》，载《河北法学》2000年第4期。

　　[15]王弘斐:《中国仲裁财产保全制度的瑕疵及其立法完善》，载《河北法学》2000年第4期。

　　[16]王弘斐:《中国仲裁财产保全制度的瑕疵及其立法完善》，载《河北法学》2000年第4期。（南京大学法学院·叶永禄）

　　出处:《华东政法学院学报》2007年第2期（总第51期）