内容提要: 自然人死亡后因意志不复存在，且无法独立承担责任，故不能作为民事主体享有具体权利。但其名誉等人格利益并不因此完全消亡。当死者利益被侵犯时，以公法直接干预维护现有社会秩序，以私法间接干预保护遗属权益，是对死者利益保护的合理设计。
按照民法理论通说，自然人具有权利能力才具有法律人格，具有法律人格成为民事主体才可享有具体权利。自然人的死亡致其权利能力终止，主体资格丧失使其不能再享有民事权利。亦即民事权利的享有与权利能力的存在不可分离。但于20 世纪80 年代后期起，我国司法实践中发生的一些侵害死者名誉案，却引发了人们对这一传统理论观念的挑战，促使了理论界对此争论。此类问题的解决不仅关系到对死者利益的保护，还牵涉立法和理论体系的维护，应属于理论和实务中不容回避的问题。本文就此展开讨论。
一、现有观点的介绍和分析
20 世纪80 年代末和90 年代初，我国最高人民法院在1988 年就“荷花女案”复函天津市高级人民法院和1990 年就“海灯法师案”复函四川省高级人民法院时，均指出人死亡后其名誉权应依法保护。[1]但在1993 年有关司法解释中仅强调死者的名誉受到损害，其近亲属有权向人民法院起诉，而不再用“死者名誉权”应保护的说法。[2]最高人民法院的态度前后有别，两种提法虽只是一字之差，但却涉及人死亡后权利能力的有无，或者说权利能力和具体权利享有是否可适度分离，以及法律保护的对象定位等问题。由此也引发了理论界对死者利益保护的争论。我国法学界目前主要观点和理由如下。
（1）权利保护说，即自然人的权利能力并非与其出生和死亡相始终，人死后仍有权利能力，可继续享有权利。[3]其理由是，首先，权利有法律认可和保护。法律权利的存在以各种观念为基础，包含名誉等精神利益，而且法律利益有可变性和延续性，精神利益永存是不争的客观事实，因此不论死者还是生者的精神利益都可通过法律认可保护。其次，死者可成为主体。来源于社会实践的法律和立法技术早就突破了原来的民事主体资格理论，除赋予自然人、法人等权利主体地位（实在的权利主体）外，并不排除在特殊情况下存在假定的权利主体（名义或形式的权利主体），如胎儿等，将死者作为形式主体才能与其具有的某些权利相匹配。[4]
（2）近亲属利益保护说，即保护死者名誉实质是保护死者配偶、子女和父母等近亲属利益。死者名誉的好坏，往往影响到对其近亲属的评价，故与其说是对死者名誉保护，不如说是对其近亲属权益的保护。[5]也就是说，自然人于死亡同时，就其名誉也失其权利能力，对死者名誉毁损，往往侵害遗族的名誉。遗族应可以由于自己名誉侵害而请求损害赔偿，但此与死者权利能力无关。[6]
（3）家庭利益保护说，即死者名誉遭到损害时，其遗属的名誉也往往会遭到损害。这二者之间的连接点就是家庭名誉，个人名誉是家庭名誉的组成部分，家庭名誉是对家庭成员名誉权的一种抽象，家庭名誉并不因其成员的死亡而消灭，[7]家庭名誉是将亲属间关系联结起来的纽带，对死者的侵害，实为侵害整个家庭利益。
（4）法益保护说，即现行法律规定下，死者不能成为民事主体，更不享有权利，对死者法律保护的是法益，法律不仅仅保护权利，而且还保护超出权利范围的合法权益，保护死者法益，这不仅仅是死者自身利益的需要，而且还是社会利益需要。因此死者名誉应作为一种合法利益而存在。[8]亦即人死亡后，实质保护的是法益而非权利，权利能力已因死亡而终止。
（5）延伸保护说，即自然人在其诞生前和消灭后，存在着与人身权利相联系的先期和延续的人身法益，其与人身权利相互衔接，构成自然人完整的人身利益。这些人身法益虽与自然人的人身权利有所不同，但维护这些人身法益对于维护该主体的法律人格具有重要意义。法律以对自然人人身权利的保护为中心，并向前和向后延伸，才能够维护自然人人格的完整性和统一性，建立社会统一的价值观，维护社会利益。[9]
归纳之，以上观点在对死者名誉应保护上无冲突，但在保护的理论依据以及保护的对象上有所区
别。其中，权利保护说基本认为死者有权利能力可成为民事主体，继续享有权利，但该观点与现有法律
规定的权利能力终于死亡相悖，故其只有充分说明死者有必要成为主体，在享有权利能力的前提下始
能成立。而近亲属利益保护说与权利能力和权利享有不可分的原则并不矛盾，但已改变了保护对象，
即侵害死者名誉同时会损害近亲属的利益，故近亲属可就自己利益被侵害而请求保护。家庭利益保护
说关注了个人名誉与亲属间的连接点，只能是对近亲属利益保护说的补充，否则再创制一个新主
体——家庭，有叠床架屋之嫌。法益保护说仅强调了法律保护的对象是法益而非权利，却未明确法益
的归属，即在否认死者主体地位时，该法律所保护利益最终由谁享有无具体说法。延伸保护说的立足
点与法益保护说相同，只是进一步说明对人身权保护应包括胎儿、生存期间和死亡后三个阶段，以体现其保护的完整性和统一性，但依然未明确先期和后期的法益究竟能否归属于胎儿或死者。因此，上述观点大致可分为肯定和否定两大类，前者认为自然人的权利能力因死亡而终止，对死者法律保护其名誉而非名誉权；后者认为对死者法律保护其名誉权而非名誉。其中又有不同依据，有的认为死者仍然有权利能力；有的则认为权利能力和权利享有可适度分离。
须指出的是，尽管这些观点和司法解释主要是围绕着死者名誉保护而产生，但其与死者其他利益如姓名、肖像等的保护本质相同。故而以死者名誉保护为切入点加以探讨，则可达到触类旁通和事半功倍的效果。而解决问题的关键则在于明确死者的法律地位及其利益保护的路径。以下分别阐述之。
二、死者有无法律地位的辨析
死者有无法律地位，实质上反映的是死者是否存在权利能力，即自然人的权利能力是否因死亡而终止，或者可作为该规定的例外。对此，理论上虽有人死后其人格仍然留存，继续有权利能力的说法，[10]但在目前各国相关立法例中多未采纳此种观点，我国民法通则的规定也不例外，都强调自然人的权利能力终于死亡。那么是否有必要在特殊情况下如同赋予胎儿权利能力那样，[11]也给予死者民事主体地位呢？答案是否定的。
众所周知，人类是为抵抗自然界的各种因素干扰才群居而生。而人们在交往或对有限物质资源的利用中，就有发生纷争的可能，由此就需要有解决纷争的制度，其中法律是人类解决纷争的主要规则。
其中，民事法律是通过赋予具有享有权利和承担义务能力者主体地位，并将其彼此间形成的权利义务关系作为规范对象，以实现其调整和规制人们行为的功能。如此，就必然产生对生者赋予法律地位和权利能力与权利享有不可分的结果。究其原因主要是：
首先，法律赋予自然人主体资格，使之具有权利能力，原因在于每个人本质上是一个伦理意义上的人。任何人相对于他人都处于一种基础法律关系中，即有权要求别人尊重自己人格，也有义务尊重别人。[12]除有伦理的需要外，自然人作为主体是以其有独立意志和独立财产为法律要件。人类有独立意志不仅使其区别于动物，而且也是其能在万物竞争中具有统治地位的关键。而独立财产则是其生存和参加具体活动的物质基础，同时也是其承担行为后果的法律担保。虽然人们可能身无分文，但其应具备劳动能力，若将劳动力作为财产，[13]则每个人都应具备。从而独立意志和独立财产理应成为法律赋予主体地位（即取得权利能力）的基本判断要素。无疑，意志存在需有载体，财产存在需有归属，而从唯物主义角度来说，人死而不能复生，其意志已无载体，其财产也无法控制，法律再将之作为主体就成为无本之木，而有悖于法律本义及其逻辑。但之所以在特殊情况下将胎儿作为主体，是因为胎儿如活着出生，就与无行为能力人相同。尽管胎儿也无独立意志和独立财产，但其毕竟有美好的前景，现在暂时没有并不意味将来也永久没有，而且在其无独立意志体现时，可有法定代理人的意志代理，至其活着出生后再享有。
其次，权利能力既是成为民事主体的条件，也是取得权利的前提。也就是说，民事权利归属于特定民事主体的情形，只有在具体民事法律关系形成后才得以体现，任何脱离于民事法律关系之外的权利不可能具体存在。这是因为，只有在主体交往中或者说主体作用于相应客体时，才会在主体间形成彼此联系，即产生法律上的权利义务关系。[14]如无主体或主体已无法作用于客体，就无形成权利与义务的需要，当然也不成立法律关系。同时，法律关系的参与者无疑也应是权利享有者或义务承担者，否则法律无保护之必要。民法理论认为，民事法律关系由主体、客体和内容三要素构成，缺一不可，应是最好的诠释。一旦权利能力丧失，犹如多米诺骨牌效应，即引起民事主体资格消灭，再致该民事法律关系不成立，进而使原有内容（权利义务）缺乏生存空间而最终消灭。因此，权利能力与民事权利不可分的理论，作为民事主体制度的基石有其无可争议的正确性。民事权利能力是作为主体参加民事法律关系并取得权利的前提，而民事权利则是民事权利能力在民事法律关系中的具体实现，就是二者辩证关系的必然反映。[15]
由此可见，若赋予死者主体地位，既违反了唯物主义的观点，也与伦理和法律要求不相吻合。民事立法强调自然人权利能力终于死亡，且不设例外，应是正确和唯一的选择。但否认死者主体地位，强调权利能力与权利享有不可分，并不意味着可置死者利益于不顾。故而合理设计构建死者利益法律保护方法就有进一步探讨的必要。
三、死者利益法律保护路径的探寻
当一个自然人死亡后，尽管其意志不复存在，物质载体也随之消失，但客观上其名誉、姓名、肖像等人格利益会延续，有的甚至可通过相应载体加以固定，绝不会随着人的死亡而完全消亡。对于这些利益法律若熟视无睹不予保护，不但会损害死者近亲属的精神和物质利益，而且也会破坏业已形成的道德观和价值观致整个社会秩序受到影响。由此也说明人死后依然存在需保护的利益是不容置疑的。
但应明确的是，存在法律需保护的利益，不是说皆应体现为权利，也不是说此种利益均应归死者享有，更不是说对该利益保护之责都应由民法承担。我们知道，法律保护的利益大致可分为公与私两个方面，对于影响社会稳定和社会秩序健全等公共利益的保护，因其不存在寻找利益归属者的问题，故完全可由刑法等公法直接介入加以保护，以体现各法律部门的分工合作，如对死者的诽谤、侮辱包括侮辱尸体等也可构成犯罪。当然，对此保护应取决于刑法等公法的明文规定自不待言。[16]对于与死者相关的私人利益无疑仍然应由私法保护，但此时法律保护的利益为法益而非权利。这是由现行法律制度仅将权利归属于生者的逻辑和理念所决定。不可否认的是，即使法益也应有相应的承载者，而人因死亡后就无法作为承载者继续享有该法益。鉴于此，对侵害死者而产生的私的利益保护路径则又有加以深究的必要，总体思路是以保护生者权利而间接达到维护死者法益的目的。具体路径应根据不同情况而定，大致有二：
其一，以保护遗属人格权而间接维护死者利益。在对死者利益侵害的众多情况下，往往都会同时侵害遗属的利益，此时的保护与其说是保护死者，不如说是保护生者。譬如，人死亡后对死者名誉的毁损通常会呈现三种情形：一是仅造成死者的社会评价降低，而未影响生者的任何利益，对此不构成侵害遗属人格权的侵权行为，民事法律就无保护的必要；二是侵害死者名誉的同时也使社会对遗属的评价降低，这就构成了对生者名誉的侵害，遗属可以自己名誉权被侵害而请求加害人承担赔偿责任；三是侵害死者名誉虽未同时损害遗属名誉，但损及遗属对死者的敬爱追慕之情而产生心灵痛苦，此时遗属即可以自己的一般人格权被侵害而请求加害人承担赔偿和恢复名誉等责任。同样，侵害他人生命健康而致人死亡时也会引起其亲属的心灵痛苦，故也应赋予遗属相应的请求权。
其二，将人格利益转化为财产利益，以保护继承人利益而达到维护死者利益的目的。譬如，姓名、肖像等人格权在人类交往中（尤其是在陌生人社会）作为将个体人特定化的手段或符号，具有区别彼此的作用。但人死后，此种识别性人格权就无存在的意义，而且作为人格利益与特定人密不可分，既不能转让，也不能继承，只能随着该主体的权利能力终止而不复存在，对此法律也无保护的必要。这是因为如果有人非法使用死者姓名而损害他人名誉的，即可按侵害死者名誉的途径加以解决；如果因此影响整个社会秩序的，则可由刑法等公法加以干预。不应忽视的是，在现实社会中，死者的姓名或肖像等还存在特定的利用价值，即人们可借助死者姓名或肖像等所代表的特定人的感召力，吸引消费者购买其产品或接受其服务。对此仍应纳入民法调整范围。但此时姓名等已不是原来意义上的人身区别符号，而是已经从人格利益转化为财产利益。[17]换言之，如死者的姓名或肖像等在商业活动中被使用，民法予以调整和保护的内容与原本意义截然不同，其保护的是财产利益。此类利益在英美法上被称为形象权。[18]既然此时姓名等人格利益已变为财产利益，那么就可由其继承人继承。与此相同的是对死者著作权的法律保护，著作权中的财产利益也可像其他有体财产一样由继承人继承，并于法定期限届满前得到保护。
值得强调的是，以间接保护方式调整与死者有关的利益，与设置法律的意义在于以具体法律关系存在为保护对象的理念相一致。而民事法律关系通常不是始终处于静止状态，一成不变，随着新的法律事实出现和变化，一个关系的结束往往是另一个关系继起，继起或转化的法律关系势必改变原有关系的要素，主体的变更也意味权利归属的变动。因此，以公法直接保护与私法间接保护相结合的方式，构建对死者利益保护的制度，不仅有效地顾及了各方面的利益，而且具有可操作性，更重要的是，可维护民法原有体系的完整性。
注释: [1] “李文贞（艺名荷花女）死亡后，其名誉权应依法保护，其母陈秀琴有权向人民法院起诉。”“海灯死亡后，其名誉权应依法保护，作为海灯法师的养子范应莲有权向人民法院提起诉讼。”详见1989 年4 月12 日和1990 年10 月27 日最高人民法院关于处理“荷花女”和“海灯法师”名誉权纠纷案的复函。
[2]参见《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》，最高人民法院审判委员会第五百七十九次会议讨论通过，1993 年8 月7 日法发［1993］15 号。另：《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解答》，2001 年2 月26 日最高人民法院审判委员会第一千一百六十一次会议通过，自2001 年3 月10 日起施行法释［2001］7 号中，也仅用“侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉”的表述方法。
[3]郭林等：《试论我国民法对死者名誉权的保护》，《上海法学研究》1991 年第6 期。
[4]但作者在赋予死者形式主体地位的同时，却认为死者无权利能力和诉讼权利能力。参见关今华、庄仲希：《精神损害赔偿实务》，人民法院出版社1992 年版，第78- 83 页。
[5]魏振瀛：《侵害名誉权的认定》，《中外法学》1990 年第1 期。
[6]史尚宽：《民法总则》，中国政法大学出版社2001 年版，第93 页。
[7]陈爽：《浅论死者名誉和家庭名誉》，《法学研究生》1991 年第9 期。
[8]王利明主编：《人格权法新论》，吉林人民出版社1994 年版，第444—445 页。
[9]杨立新：《公民身体权及其民法保护》，《法律科学》1994 年第6 期；参见杨立新：《人身权论》，中国检察出版社1996 年版，第279—280 页。
[10]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000 年版，第92 页。
[11]关于胎儿的法律地位，有概括主义、个别主义和绝对主义三种立法例。其中，概括主义和个别主义均认为胎儿在满足活者出生的条件下可有主体地位。只有绝对主义否认胎儿的法律地位，我国目前即按此观点立法。但就胎儿利益保护而言，赋予胎儿法律地位的做法已成为各国和相关地区民事立法的常态，故理论界也呼吁我国应采此做法。参见梁慧星：《民法论》，法律出版社2001 年第2 版，第98 页。
[12] ［德］卡尔?拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓哗、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2004 年版，第121 页。
[13]在劳动力市场已经形成的条件下，个人内在的财货反映为具有一定素质的劳动力，也是财产。参见彭万林主编：《民法学》，司法部法学教材编辑部编审，中国政法大学出版社2002 年版，第14 页。
[14]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001 年版，第56 页。
[15]孙鹏：《民事权利与民事权利能力不可分》，《政治与法律》1996 年第1 期。
[16] 《中华人民共和国刑法》第246 条诽谤罪并非针对死者，第302 条盗窃、侮辱尸体罪也主要是将尸体作为物质形态看待。但在我国台湾地区刑法第312 条则明确规定侮辱诽谤死者罪，其他国家则通过规定扰乱死者安宁罪加以规范干预。
[17]董炳和：《死者姓名的民法保护》，《法学》1997 年第12 期。
[18] 形象权源自美国的司法实践，也称商品化权利，指将形象用于商业性使用而产生的权利，包括真人形象、虚构人的形象、创作出的人和动物形象、人体形象等。尽管我国目前无具体规定，但司法实践中已有所涉及，值得关注。参见郑成思：《知识产权法》，法律出版社1997 年版，第32—33 页；吴汉东：《形象的商品化与商品化的形象》，《法学》2004 年第10 期。（华东政法学院·张驰）
出处:《东方法学》2008 年第3 期
