（本文曾发表于《法商研究》2003年第2期） 【内容提要】：中西方社会与法律关系的不同根源于社会与国家关系的不同模式：西方的社会主导模式与中国的国家主导模式。西方的国家主导模式造就了西方的法律是社会的法律，是社会控制国家的工具；中国的国家主导模式导致了中国的法律是国家的法律，是国家控制社会的工具。这一不同的法律的首要制度表现就是西方的法院是社会的法院，是权利的保护机构；而中国的法院则是国家的法院，是推行权力的机器。它的另一表现就是作为社会参与法律程序的律师制度的有无。它的纯文化后果便是西方的法学是社会的、反思的法学，中国的法学则是国家的、解释的法学。这一比较给我们一个有益的启示：当代中国的法治建设应当从人民真正执掌立法权开始，并实现法院的社会化。加速这一进程的有效方法是实现中国法学由国家的法学向社会的法学的转型。 关键词：法律、国家、社会、法院、律师、法学 一、社会控制国家[1]与国家控制社会 毛泽东在全国解放前夕回答民主人士有关如何才能跳出中国社会王朝兴亡的周期率时说，只有人民监督政府，政府才不敢懈怠，只有人人负责，才不至人亡政息。这真是一语中的。他告诉我们一个道理，中国政治的根本问题是国家站在人民之上，只有政府在人民之下，社会才能长治久安。这也道出了中西方政治法律制度的根本差异之所在：权力为公众所有还是权力归一人或一个集团所有。这一论述采用了国家（政府）与人民（社会）的两分法。这一方法源于西方传统。 在中国思想界，国家与社会是不分的，因为在中国的传统里，社会与国家都是帝王的天下，国家和社会是一而二、二而一的。[2]但是，西方的传统则不然。从古希腊开始，社会与国家就是两分的。社会是早于国家的存在；在国家产生以后，社会是独立于国家的存在。早在古希腊，国家是社会发展到一定阶段的产物的思想便几成共识，我们从《理想国》和《政治学》中便可感知。在黑格尔的市民社会理论中，市民社会是与国家不同的存在。在哈耶克的自由主义理论中，自生自发的秩序与人为的秩序的两分也是建立在国家与社会两分的基础上的。 如果我们用社会与国家两分的方法来分析东西方法律文化，我们就会发现，无论在理论层面还是在实践层面，法律文化的重要内容都是国家与社会的关系。国家与社会的不同关系决定了法律的式样。在这一法律文化的核心问题上，中国和西方呈现出完全不同的景观 在权力公有制[3]的西方，天下是天下人的天下，国家权力是天下人的，或起码被假设为、被想象为是天下人的。即在西方，“权力公有制”是常态，是正当的。在西方，社会是主体，权力是社会达到目的—公共幸福的公共的工具。这从后来被译成“共和国”的Republic一词的原本含义就可以知道。柏拉图和西塞罗追求的理想国家都是Republic，这一词的基本含义是公共财产。在小国寡民的时代，天下人直接管天下事。天下人管天下事的实践形成了一整套直接民主的制度，这是一整套权力公有的制度。当治者日益职业化，并日益与社会相脱离的时候，民众造就了一整套权力轮流行使的制度、权力分享的制度，特别是选择公仆的制度――选举制度，以保障公众对权力的享有、支配与监督。这告诉我们，从文明一开始，以希腊罗马为代表的西方法律文明就是建立在社会对国家的控制这一基础这上的。西方法律文明的发展是围绕着社会与国家的张力展开的，西方法律文明的历史是一部社会与权力（国家）较量的历史，是一部人的自由与解放曲线上升的历史。 中国则相反。在中国，天下为一家之天下，一人之天下，天下（包括人）是统治者的财富。中国古代的国只是家的扩大与延伸，国与家一样，是它的所有者的财富。这从中国古代的“国家”一词的含义就可以看出。所谓国家在中国古代包括三大要素：土地、人民、社稷。这三者都是统治者的财产。如果用马克思的国家观念来观察中国的国家概念的话，社稷就是马克思所说的国家—国家权力。毫无疑问，中国历来实行的是“权力私有制”，权力（社稷）是帝王的私产，是帝王控制社会（人民）的私人工具。西方国家与社会的关系在中国就变成了帝王不同的私产间的关系：社稷与人民（社会）间的关系。在这一主客体关系中，权力是帝王的化身，是主体；社会（人民）是权力支配的对象，是客体。帝王使用社稷所要达到的终极目标就是如何管住天下的土地和人民，以为自己所用。围绕权力私有的巩固为目标并由帝王和他的谋士们设计的制度，必然以王权――个人对权力的独享为最高价值取向。所以，中国法律文明的主轴就是国家权力日益精细与强化的历史。这就难怪为什么中国的清代是王权最强大的朝代，为什么一直到清代，中国的法律中还保留有奴隶制。[4] 一、社会的工具和国家的工具 诚如伯尔曼所言：“法律既是从整个社会的结构和习惯自下而上发展的，又是从社会中的统治者们的政策和价值中自上而下移动。”[5]不过，在不同的社会与国家的关系模式中，法律下移和上移的量与质是不同的。因为在不同的国家与关系模式中，“统治者们的政策与价值”所受到的社会影响是不同的。哈耶克把人类的秩序分为自生自发秩序的和人造秩序。这一秩序的二元论分析架构有助于说明这一问题。在哈耶克那里，一个自生自发的秩序和一个人造的秩序有质的不同。自生自发秩序不止于人类心智所能把握的程度，自生自发秩序有可能是只能被我们从心智上加以重构的“纯粹的以抽象关系为基础的”，自生自发秩序不是人创造出来的，我们没有理由说它有“一个特定的目的”。相反，因为人造的秩序是刻意造出来的，“所以它们始终是（或一度是）服务于该秩序的创造者的目的的。”[6]东西方权力所有制的差异直接导致东西方法律与权力的不同关系。西方的权力公有制使西方的权力（包括立法权）或多或少在理论或实践上属于社会，立法权属社会所有的结果之一便是“法律是社会的法律”。这一“社会的法律”的显著特点之一便是它是围绕组成社会的人的权利展开的。它一方面用有目的的人造的法律强化自生自发的普遍的抽象的秩序，一方面又建构有利于这种秩序实现的人造法。在中国的权力私有制下，立法权是帝王个人的财产，这一个人权力控制社会的模式决定了中国的法律是“权力的法律”或“国家的法律”。这一“权力的法律”的显著特点之一便是它是围绕权力的行使展开的。立法者一方面弱化自生自发的抽象的秩序，并对它按权力的需求作出选择与解释，以达于权力的高效率，另一方面又建构强化权力自身的法律，以制止任何可能的或想象的对权力的威胁。 这可以在法史上得到充分的证明。在古希腊，法律就是人民大会制定的或社会直接生成的习惯，习惯的效力高于制定法。在古罗马，早期的法律是社会通行的习惯。祭师是罗马法律的仓库。祭师和贵族代表社会掌握法律与为政者对立。举世闻名的十二表法是在解除了所有在职官员以后由直选的十人委员会制定的。经过一个时期的斗争过后，平民会议通过的决议与元老院的决议都是法律。在公元前2世纪左右，罗马法学家形成，法学家们成为重要的法律人，他们为当事人（包括政府官员）回答法律问题、进行法律教育、保护当事人的利益、在程序上支持当事人、解释和运用法律，是罗马法律发展的主要力量。在中世纪，德国的审判官是不懂法律的，他们到法律博士那里去请教法律问题；在审判中，法律博士的话常常起到重要作用。从14世纪始，德国形成了一种制度，在将自由民组成的法院的案子送到新的职业性的法院的程序要求是，将案件提交到某一大学之法律系，由全体法学教授讨论后提供判决意见。此种方法一直沿用到16世纪。[7]今天，在西方主流社会，议员由人民直接选举，人民选举的议会制定法律是常态。人民还经由律师、法学家、陪审团、全民公决等形式直接参与立法和法的运作。而在中国，自从有了制定法以来，制定法就是帝王制定的，并且是至高无上的。无论是史书还是民间传说，人民直接制定法律是闻所未闻的。至于议会，则在清末变法时才从西方引进，且长期以来只是“咨询”性质甚至成为摆设，真正的立法权始终掌握在强者手中。 社会的法律”与“国家法律”这两种不同的法律模式形成了不同的法律精神，反过来，这一精神又对这一法律模式加以强化。尽管不能令人满意，长期以来西方社会是创造组织规范的主体（人民直接或人民通过选举代表间接创制），社会的目的就在社会创造的组织规则中得到体现。社会用法律达于二大目的：保障社会（这里的社会是指组成社会的个人）本身的存在和保证社会对国家的控制。这个目的成了西方法律的精神之所在。在中国，创造组织规则的主体是国家（实质为帝王及其近臣），国家的目的就在法律中得到体现。国家用法律达到的核心目标是保障国家对社会的控制，因此，权力快捷有效的行使就是中国法律的精神。这样，法律在中国就成了国家（帝王）手中控制社会（人民）的工具，至于人民的利益，那只有在不与前者冲突的条件下才有存在的价值。或者说，只是为了统治的巩固，统治者才去关心人的利益。这两种不同的法律精神贯穿到中西法律的各个方面。 在法律发展中，东西方国家有组织的立法活动的兴奋点是不同的。在西方，立法者首先关注的是自生自发秩序的宣示与保护；而在中国，立法者放在第一位的立法是巩固权力的立法。举世闻名的罗马十二表法是在公民不服从的威慑下制定的，她是围绕着私权的规则与保障而展开的。[8]中国的早期立法则几乎全是围绕刑法展开的，且中国刑法保护的首要对象历来是政治权威。直到1997年修订刑法时，政治罪才从刑法中不情愿地消失，这当然是西方文化影响的结果。[9] 在私法上，东西方法律最大的不同就是私人财产权制度。西方人视私人财产权为神圣的权利，在西方人眼里，真正的宪法是民法典，民法是宪政的基础。在国人的制度里，自生自发的秩序只有在与统治权的巩固不相冲突的条件下才有生存的可能。作为自生自发秩序基础的个人财产权制度在整个法律体系中的地位始终低下，公有制在我国长期存在。直到唐代，国家还实行“均田制”。均田制的前提是土地公有，均田是国家行使财产权的一种方式。不仅土地，就连房屋也实行过公有制。明代和清代早期都实行过房屋公有的制度，清代一直到康熙中期因旗人繁衍过快，国家财力无法承受才不得已而停止。在立法和法律运行过程中，“田土乃细事”，只有关乎统治的才是大事。特别是，国家权力本身对私人财产权的漠视是中国法文化的重要特征。新朝的王莽就将天下的土地没收重新分配，明王室常以没收财产作为增加国库收入的重要手段，满清入关更是大肆圈地。之所以如此，因为在国人的文化传统中，认可夺得国家权力的人同时就取得了天下财产的所有权。当然，这并不是说中国没有财产权制度，而是说中国财产权制度是不完整的。财产权作为权利是一种对世权，完整的财产权对抗的主体有两类：他在的个体和公权力。中国的财产权具有财产权的第一种权能：对抗他在的个体。对抗公权力这一权能是非常弱的。特别是对最高统治权或国家而言，臣民是没有财产权的。单就第一种权能而言，中国的财产权也是弱于西方的。这可以从中国的财产权比西方更多受到道德限制这一事实中得到证明[10]。 在公法方面，西方的公法是针对公权力的，是规定公权力的行使范围及其程序的。因此，西方早有发达的宪法。西方的宪法是出自社会的，是社会控制国家的主要制度建构。早在古希腊，各个城邦都有自己的宪法，没有宪法就没有城邦国家与城邦制度，这是显而易见的。亚里士多德就对古希腊150多个城邦的宪法作过研究，可惜的是只留下了一部[11]。古罗马也存在事实上的宪法，它的权力分立制度就是真正的宪法。西塞罗斗争的实质是维护宪政的斗争。只是到了帝政时代，宪法才逐渐衰退。在帝政的最初二百中，共和制在形式上还是存在的。中国古代没有宪法是难以否认的。在清末立宪运动中，康有为与严复等人主张我国“古有宪法”，那是出于消除最高统治者对宪法的恐惧心里倡导立宪的策略考虑。这是与“西学东源论”一样的无奈之举。[12] 如果中国古代也有与西方宪法相近的法律的话，那就是中国的国家组织的法。由于中国古代的国家组织法与西方宪法贯彻了不同的立法目的，这使中国古代的国家组织法与西方的宪法呈现完全不同的式样。由于西方的宪法是以保障公民权利为主旨的，所以西方宪法的根本立足点是权利，国家组织是服务于权利并受制于权利的。为达这一目标，选举权就成为西方宪法的根基，以权利牵制权力和构造权力牵制的权力结构体系就成为宪法的灵魂。所以，没有权利就没有宪法，没有分权就没有宪法就成为西方立宪的常识。中国的国家组织法则不然。由于中国的国家组织法贯彻的是帝王统治天下的精神，所以中国的国家组织法就自然没有选举法，且为了实现帝王对天下的控制，权利的保障就服从于权力的贯彻这一更高的价值，权力的集中就成为绝对的组织原则。所以中国的国家组织法的特色就是权力与集权。 东西方的公法都有控制官员的法律，这或可称为行政法。所不同者在于，西方的行政法的核心价值在于社会对官员的控制，而中国的行政法的核心价值却在于官员对社会的管理，对官员的控制是第二位的价值。特别应当指出的是，东西方行政法对官员的控制是不同的。西方行政法是社会对官员的控制，中国行政法对官员的控制是在官僚体制内部实现的，是官僚体制内从上向下的管理，这个宝塔式的管理体制的顶端便是帝王。这就造成东西方行政法不同的制度建构。由于西方行政法的核心价值在于社会控制官员，所以，西方行政法的主要制度建构就是公职人员产生的制度、公务活动的程序，对官员滥权行为的处置程序等等。特别重要的是，除了社会通过政治手段控制公职人员的法律以外，西方社会还发展出一套严格的公民控诉官员的制度。在亚里士多德的优良政体中，就有两种法院是专门对付公职人员的，这就是：审查执政人员的措施和账目的法庭与专司违犯宪法（政体）的法庭。[13] 罗马的保民官制度更具有代表性。在古罗马，存在平民与贵族的不平等。平民认为，贵族有元老院代表利益，而平民则没有，这不公平。公元前494年，这种冲突达到白热化。结果是双方达成协议。该协议称：“平民拥有自己神圣的护民官，后者有权帮助平民抵抗执政官的权力。”[14]从此罗马社会控制官员的制度除了公民直接控制执政官和元老院控制执政官这两在大制度建构以外，又增了一个平民保民官制度。这个官员是平民自己选举的。法律规定元老院不得逮捕保民官，侵犯保民官者将受重罚。保民官可以制止任何公权力行为。这是一个类似行政法院的机关。另外，早在公元前509年，罗马就发展了一种“向民众申诉制度”。在公民大会时，任何认为受到官员不公平待遇的人都可以向民众控告该官员。法律规定不得无视民众的申诉，以限制执政官的强制权与处罚权。后来，受理民众申诉成为保民官的职权，这就使罗马的平民保民官成为名副其实的行政法院。这在世界上大概是最早的。 西方“社会法律”的一个重要的文化成果就是最终发展出系统的人权规则，而中国的“国家法”却始终存在人权盲区，且在诸多方面与人权格格不入，至今成为人权法制建设的包袱。社会法律的基本特征是重法律人格，法律上对人格的尊重正是人权的出发点与归宿。因此尽管有中世纪的长期中断，西方最终生长出人权法律体系。这个人权法律体系从一开始就是针对国家并在一定程度上超越国界的，因为人权的最终依据在无分别的人的尊严而不在人的国籍，国家是人权的义务主体。国籍只对具体人权的法律保障有关，而与人权的有无无关。中国的国家法传统是缺乏人格观念的。人的利益保障是据于统治者的仁慈与恩惠，而不是据于人本身的属性。人只是作为财富的创造者而存在，而不是法律上独立的主体而存在。或者说人是作为为统治者服务的“物品”存在，而不是以人本身的价值而存在。即使在人本主义思想里，人的地位也是从属于帝王的利益的。“水则载舟水则履舟”的格言只是告诫帝王不可漠视人的力量，人只在有利帝王统治的前提下才有意义。至于人自身有什么意义，起码在中国古代的法律里是不重要的。不仅如此，当统治者认为人权与统治的巩固或统治者的利益、面子相冲突的时候，中国的法律就成为人权的对立物。汉代主张恢复肉刑的理由之一竟是，被判死刑的大多是青壮年，杀了可惜，因为将他们砍了手脚还可以生育，以便增加人口！近代中国对人权观念的怀疑甚至敌视、人权立法的艰难历程也清楚地向我们昭示了这一不容置疑的道理。[15] 三、正义院与衙门 东西方不同的法律要求不同的机构来贯彻实施，这就在东西方形成了不同的法院制度－中国的官僚衙门与西方的社会正义院—归属于社会的法院。 既然西方的法律是社会的，他的主要功能之一是控制权力；那末，这个有能力对官员作出裁判的适用法律的机构与场所就只能是社会的，而不是国家的。因此，西方法院的权力属于社会权力，他与立法权和行政权是分立的，独立的，它的功能不是强化权力，而是实现正义，所以西方国家的法官叫Judge或Justice，直译就是裁判或正义，他们工作的地方叫Court直译就是院子，是裁判或实现正义的地方。法院的社会权力属性可以从三方面看出：一是社会对法官的控制，二是法官独立于其他权力，不受其他权力的支配。三是法院可以被用来对抗官府，对抗任何非法的权力。 我们首先看西方社会对法官的控制。 西方社会对法官的控制的方式主要有：第一，全社会成员都是法官，这是由社会直接行使审判权的方式。在公民大会上遇有重大问题需要作出裁决时，全体公民都有表决权。这是今天仍然存在于西方的全民公决的早期形态，以全民公决的形式行使审判权。第二，全体公民都可能是法官，例如在公民大会上通过抽签决定法庭成员，这是前者的简易形式。第三，由社会选举与罢免法官，这是较后发展起来的较为成熟的形式。在古希腊，大部分审判权是公民直接行使的。公民大会开会时临时选举或抽签决定法庭组成人员。苏格拉底就是被民众法庭判处死刑的。在雅典，享有初审权的500人的议事会的成员是抽签产生的。陪审法庭是希腊的最高审判机构，他的成员也是抽签产生的，直接来自民众。这些法庭组成人员并不是今天意义上的法官，他们被选出来只对某一案件进行审判，他们是真正的人民。[16] 在古罗马王政时期与共和时期，虽然具体做法有差别，但是官员（包括法官）的选举制是普遍存在的。具有审判职能的元老院的成员也是选举产生的。而且，民众大会始终掌握最重要司法职能。前述专门针对官员非法侵权的“向民众申诉制度”，受理民众申诉的法庭的成员就是民众大会的全体成员。古日耳曼人的法院分为部族法院，每一法院都是由辖区内全体自由民组成，在成文法时代，法院的主席与裁判权全无关系，判决由自由民组成之会议作出。在大陆萨克森人中，判决则由邻接区域内或千户区内的全体人民作出。[17]此种社会对司法权之控制在中世纪仍然存在，只是出席裁判的人员的范围有所缩小而已。由于贫富分化，出席审判会议成为小地主及无地自由民之负担，为减轻穷人负担，查理大帝在公元769年公布一法令，将法院之正规集会限于二次。在其后的法令中，免除小地主出席法院集会之义务。司法权实际上由部分富人享有，即使在那时，司法权还是由社会控制的。[18]大陆上是在11世纪前后，英国则是在诺曼底公爵征服以后，这种民众法院才被封建法院所取代。封建法院实行一种“参与裁判制”，法庭虽由领主或他的家臣主持，但是作出裁判的却是“诉讼参与者们”，即封臣和佃户。[19]至于中世纪的教会法庭的法官、商人法院的法官就更是社会的一员，与政府权力无干。中世纪中期以后，教会法院的管辖权极广，她不仅排斥俗界法院对教士的管辖权，而且及于教会以外之人。中世纪中后期，欧洲大陆发展出一种自由市，自由市在市民的要求下设立城市法院，城市法院的司法权由市民掌握，郡法院乃有郡内自由的地主组成。[20]可见其司法权还是属于社会的。 现代西方法官的产生可以分为两种。一是选举，二是通过专业学习与考试的法律专业人士。选举产生的法官自不用说，即使是考试上来的法官，他们在一定程度上也在社会的控制之下。因为法律教育是社会行为，考试从出题到阅卷都是学者的事，国家只是组织而已。 西方社会对法官的控制还有一个制度不可忽视：这就是陪审团制度。这个陪审团制度实源于古希腊，是人民直接行使司法权的司法形式的现代遗存。西方的陪审团成员不是由法官任意决定的，而是随机决定的，一如古希腊的抽签。 其次我们看司法权的存在状态—司法独立。 司法独立是西方社会控制权力的又一重要制度建构。虽然有过中断，但通观西方历史，司法独立是常态和主流。在古希腊，法院就是独立于行政官的。法官不是专职的，他们由公民大会选举产生，或全体与会的公民都是法官。在全民都是法官时，司法权属于全民，司法权是独立的。在法官是选举产生的部分公民时，他们代表社会行使审判权，独立于任何官员。在古罗马，司法权一开始就是社会的，独立于任何官员。在中世纪，教会法院掌握重要的司法权，他们是完全独立于国家权力的。前述中世纪的种种法院，他们的判决都是人民或人民中的一员独立作出的，不受制于任何外在的权力。即使在最专制的时代，西方的国王也不是法官，他们同样受司法权的管辖。法王路易十四通常被认为是最专制的皇帝，就是他，在民事问题上也受法官的审判。在德国，我们从“磨房之讼”—磨房主诉裴烈德大帝之诉中可以明晰地感知。[21]在英国，英王享有特权，但是，即便在封建时代，除了国王，其他的官员都无权干预司法。英国争取司法独立的斗争是将司法独立于国王。[22]早在12纪，白莱克顿法官就说：“国王在万人之上，却在上帝和法律之下。”到14世纪，法院便规定国王不得用给法院院长个人写信的方式干预司法。17世纪初，詹姆士一世企图干预司法，遭到法官们的抵制。1640年英国革命以后，英国的司法就独立于国王的控制。1688年光荣革命的起因就是国王企图干涉司法。从那以后，英国的司法便独立于王权。至于议会，除了她的贵族院担负有限的司法职能以外，是从不置喙司法的。 至于现代，司法独立成为西方宪法的共通原则。没有司法独立就不可能有法治，不可能有社会公正，这早已成为现代西方人的共识。现代西方的司法独立指：法官独立于政治，独立于议会和行政权，他有一系列的制度保障。[23] 在思想上，从柏拉图开始，西方就强调司法权是独立的。这从他强调社会对法官的控制的思想中可以看出。[24]如果说由于柏拉图的人治思想妨碍他明确提出司法独立的话，那末，亚里士多德就是明确提出司法独立的第一人。亚里士多德的混合政体理论就是是为保证社会对权力的控制、也是为保障司法独立而设计的。混合政体的理论虽然在柏拉图的思想中已经存在，但是，柏拉图所推崇的混合政体是民主政体和僭主政体的混合。并没有从权力牵制的视角去看这一制度设计。事实上，从亚里士多德的《政治学》的论述中，可以看出混合政体是在古希腊较为流行的思想。[25]亚里士多德认为，“那些混合多种政体的思想应该是比较切合于事理。”[26]虽然亚里士多德主张政体应当与民情相适应，但是，他同时认为“一切政体都有三个要素，作为构成的基础，”这三个要素（部分）都要有良好的组织。这三个要素是：有关城邦一般公务的议事部分、行政部分和审判部分。这三个部分享有不同的权力。[27]应当注意，亚里士多德的混合政体不仅在总体构成是上“混合的”—三个机构用不同有原则：君主的、贵族的、民主的；而且，各个机构在人员构成、所议事项和人员产生的方法上都是“混合的”，其用意在防止一个集团垄断某一个机构，并保证民众对政府的直接控制。就法院系统来说，亚里士多德的法庭共有八种，八种法庭各司其职。其中一个是宪法法庭，一为审查执政人员的措施和账目的行政法庭。 进入启蒙时代以来，司法独立更成为西方社会的共识。作为现代西方思想开拓者的康德就明确说过：“不论是立法权或是执行权都不应该行使司法职务，只有（权）任命法官作为行使此职务的官员。只有人民才可以审判他们自己。”[28]司法独立也是黑格尔的重要思想。司法是黑格尔市民社会的第二个要素，他是外在于国家的，司法的目的在于保护作为法律起点的财产权。这个司法当然是独立的。他说：“法采取法律的形式而进入定在时就成为自为的。它跟法的特殊意志和意见相对立，而是独立自主的，并且必须肯定自己为普遍物，在特殊场合这样的认识和实现法，而且不带有对特殊利益的主观感情，系属一种公共权力即法院的事。”[29]黑格尔认为，尽管在历史上法官和法院的产生采取过家长制的任意的形式，但那是与法院的理念相违背的，“国王必须承认法院就私人事件对他自身有管辖权，而且在自由的国家里，国王败诉，事属常见。”[30]字里行间充满了司法独立的诉求 再次我们看西方法院的权力。 西方的法庭历来有对抗政府权力的能力，这一“对抗权力的司法权力”是真正的社会的权力。早在古希腊，议事会就有审判官员的权力，议事会的判决不是最后的，人民组成的陪审法庭才是最终的裁判者。任何私人都有权控告任何官员的不法行为。[31]特别值得注意的是，在普通法传统里，官员的不法行为与任何公民的行为一样要受到同一法院和同一法律的审判，也就是说，普通法传统里虽然没有行政法院，但是不是说在普通法国家里官员不受法律约束；恰恰相反，在那里，官员的行为要承担与民众同样的法律责任。在法律面前人民与官员是平等的，法庭的地位高于权力，国王也要受到法院的管辖。在西方。更有一种宪法法院，专门针对重要政治人物的违法行为。 令人不解的是，不知始于何时，中国的法官就脱离了社会而成为帝王手中的工具。据常理推断，中国必然有司法人员“不脱产”的阶段，但是，至迟在周代，司法人员已官化。[32]秦一统天下之后，司法官员更是重要的政府官员。不仅人民直接主审的事在中国未听说过，就连人民选举法官的事也未见于史。其他如社会的法院、陪审团之类也是闻所未闻。法官无一例外都是统治者任命的。这首先从法官的来源上切断了司法与社会的联系，使司法成为统治者的工具。再看司法权的存在状态。皇帝历来是集所有权力于一身的神。至于各级衙门，主要的职权便是司法，司法与行政是不分的。一直到清末变法，才在西方人的压力下不得已地设立了独立的审判衙门。事实上，直到民国时，落后的地方，县一级仍然是县太爷兼司法官。1949年以后，党委书记批案也存在了不短的时期。至于司法权管辖官员的权力，情况就比较复杂。他要视法官的地位而定。皇帝作为最高法官，他当然有权审判一切官员。但是，行政法院、宪法法院之类的专门对付官员的法庭是没有的，特别重要的是，中国历来的法院是无权审判最高统治者的，除非他已下台。这就是行政法院、宪法法院和司法审查制度等等限制权力的制度在中国难以生根的文化原因。 四、律师与讼棍 律师是社会参与司法过程的力量，律师制度是社会对独立的司法权的防范与牵制机制。在当代，律师制度成为实行法治的重要标准。律师这个为官方和社会认可的提供法律服务的职业是西方的特产，且具有悠久的历史。古希腊的祭司就从事回答法律问题这一现代律师的业务。[33]在古罗马，早在开国者罗慕罗时代就规定，每个平民必须寻找一个贵族保护人，贵族保护人必须为他的被保护平民解释法律，并为他提起诉讼，在被诉事件中在法律上支持他。[34]可见，在罗马立国之初，贵族就有解释法律和参与法律程序这一律师的权利。 在西方大陆中世纪，律师制度的雏形已经存在。家长得为其妻、家属及依附于其家的人的代表代为诉讼。这与律师代理当事人参与诉讼已有些许相似。但是，由于家长是家族成员法律上的监护人，家长参与诉讼或多少是因为涉讼事件中有自己的利益存在，这与律师参与诉讼与涉讼事件本身无关不同。他与律师制度还只是形似而不是神似。下面的制度便与律师制度没有多大差别了。凡不谙诉讼的当事人，得请有法律知识之友人代劳。其所为之诉讼行为有效。不过，当事人自己应该到场，且须陈述申诉之要旨。到后来，更允许当事人径行指定其友人为诉讼代言人（mouth）或主述者(forspeaker)，诺曼时代的法文则称之为contour。当时的法律专家也可以参与诉讼，担负现代律师部分事务。他的任务是当庭指出代言人之错误，并可以废弃代言人的陈述。这类法律专家称为谛听者(listener)或提醒者(warner)。[35]中世纪中后期，在欧洲大陆产生一种所谓“天才秉赋之讼师”，这类人对正式起诉之程式非常熟悉。在中世纪的德国，法学博士也承担现今律师之部分业务。在14世纪，德国就开始建立大学，到15世纪，就有大学10多所。这些大学几乎都有法学院。这些法学院毕业的法学博士大为社会所重。在14世纪中叶，查理四世甚至诏谕全国，所有法学博士，不论其身世如何，皆应取得贵族身份。这些法学博士可以任皇室参事和法律顾问，也可以做封建主的法律顾问。当不熟悉法律的承审官有疑难法律问题时，这些法学博士就到庭，为当事人辩护。口若悬河的法学博士们说得承审官们昏昏然，他们只得听从法学博士的意见，甚或不作任何判决。[36]这种法学博士的职业范围与法律影响丝毫不亚于今天的律师。在现代化的过程中，大陆上逐渐形成了基本统一的律师制度。[37] 在英国，则早在14世纪就出现了职业辩护人。在普通法院中出庭的是高级律师（serjeant）和出庭律师（barrister），诉讼的准备工作则由称为代理人（attorney）的人负责。15世纪在法院中有称为诉状律师（solicitor）的人。到18世纪，代理人和诉状律师的职务经常有一人兼任。1873年、1875年的《司法法》简化律师制度，取消了高级律师和代理人职称，从而只有出庭律师和诉状律师两种律师，这就是现代英美法系的律师制度。[38] 近代以来，律师成为西方社会普遍性的制度。西方的律师是职业又是文化。他们不仅为民众提供法律服务，也为政府提供法律服务，而且参与法律的创制与运作过程。律师在西方社会的各个方面都起到重要作用。例如，参与法律的起草、为公民提供法律服务、通过参与诉讼而影响法律的生成。另外，不可忽视的是，律师作为一种社会群体，对社会有极大的影响。例如，在9·11以后，美国遇到社会安全和自由的冲突，在这一冲突中，律师就扮演了重要的角色。再者，西方的政治家和公务员多为律师出身，这些“先前的律师”在行为中其身上的律师气质和思维方式起到很大作用。最后，西方一些国家（例如美国）的法官来自律师，律师的经历对法官的行为也有不可估量的影响。 今天，律师这一西方文化已经传遍全球。通过《第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会关于律师作用的基本原则》（1990年9月7日通过）的规定，建立自由的律师制度已经成为现代国家的一项义务。 中国古代素无律师这一职业与称谓。比较接近的词是“讼师”，[39]这是一个带有贬意的词，指那些私下为人提供法律服务的人。与西方的律师相比，他们既无合法地位，更不能有自己的组织，又不能出庭，只能在暗处为人做些出主意、写诉状之类的事。其社会地位低下。中国讼师的祖师爷大概是邓析（？――前501年）。秦统一中国以后，国家完全垄断了法律的运作过程，在法律运作过程中，臣民是被动的受法律处置的对象，当事人以外的人参与司法过程为法律所禁止，“挑唆词讼”为犯罪。由于缺乏合法生存的条件，这一行业（如果有这一行业的话）未能形成有影响力的社会群体。由于他的活动仅限于在私下里帮助提起诉讼，不能参与诉讼过程，所以，讼师的法律意识不能对法律的运作与生成产生有效的影响。不仅如此，讼师的祖师爷邓析本人也不得善终：社会容纳不了邓析这样的社会法律人的存在。邓析的形象也成了讼师形象的代表――一群追蝇逐臭巧舌如簧的奸诈之徒。一直到清末变法以后，中国才有了律师这一合法的职业。宣统二年，中国历史上第一部民事诉讼法草案告成，内中有关于律师参与民事诉讼的诸多规定。大概是由于中国历史上从来未有律师这一职业与称谓，所以修订法律大臣沈家本为此专门上奏清廷，言明民事诉讼法中的律师一事。从当年沈家本的奏折内容来看，当时民事诉讼法中设立的律师制度是学习西方的：规定设立律师的目的是为了保护民权，律师是自由职业者，而“非官吏”。[40]民国元年公布了中国历史上第一部律师制度的专门法――《律师暂行章程》，这表明当时的政治家们对律师制度的重视以及学习西方法文化的坚定决心。1949年以后，律师再度消失。1956年搞律师试点，全国定出数百律师。当时并没有律师法，为应律师实务之需，司法部作出了一些律师参与诉讼的解释。可惜的是，不久就是反右。在反右中，大部分律师都成了右派。[41]1979年又开始搞刑事辩护人试点，1980年有了律师暂行条例，这是好事。但可惜的是，律师这一西方的自由职业者在中国成了“国家法律工作者”。[42]直到今天，我国律师的形象远不如西方好，在当代的美国，律师被称为最有教养的人甚至人们心目中的贵族，而我国的律师仍不被社会信任。我国律师参与法律事务与社会活动的范围也较西方为窄。在上世纪初，曾有关于律师介入预审的争议，终被否决。这一问题直到今天仍未真正解决，这就是一个很好的例证。我国的律师更没有形成一个有影响的社会共同体。由于上述种种原因，我国律师的直接法律影响和社会影响也因之远较西方为弱。至于律师的间接影响，那就几乎谈不上了。我国的律师几乎没有进入政界的可能。 五、社会之思与帝王策士 东西方不同的社会与国家的关系产生了不同的“法学”—西方的反思的法学与中国的律学。这两种不同品格的法学又对各自的法律产生了不同的影响。 西方的法学从一开始就是批判的、反思的。他们是作为社会的良心为完善法律追求正义而存在的。他们的眼睛始终盯着权力和统治者。这一法学产生的逻辑起点是特殊的社会需求――特殊的法律问题。法生成的社会中心加上前已论及的法价值的社会取向产生了西方特有的法律问题：社会是由被治的弱者组成的，国家必须是强大的（否则不足以对社会进行治理），那末，如何才能使作为弱者的社会控制住强者的国家，防止国家反仆为主？正是这一特殊的问题促使“在希腊民族，对人类与法律、正义之关系的客观探讨才演变为有教养之士的活动，”并形成了西方特有的“反思性”的法理学。在这样的问题意识之下，作为权利主体的人是法律服务的中心，但是，作为行为主体的人又是不可信赖的。为了对付作为行为主体的人的必然的侵权倾向，政府是必不可少的。但是，政府是人所组成的，政府又是潜在的最大的侵权人。为了保证政府这一可能的为恶的主体只从事护权行为而不至于侵权，必须建构理性的制度以规制它。由此而产生了一系列永恒的法律话题：法律与正义的关系、法律如何保障权利、什么样的政府才是最好的政府、什么样的法院才能实现正义等等等等。 特殊的法律问题只是一种社会需求，社会需求要转化成现实的法学，还需要一定的社会条件。这就是与权力相脱离的法学研究与法学教育。西方的幸运在于他们也具备这一条件。西方以社会为中心的法律实践产生的一个直接后果就是法学研究与法学教育的社会性，所谓“学在民间”，这一传统在西方从未中断。古希腊和罗马早期尚无专门的法学教育。最早的法学教育是在罗马12表法诞生两个世纪以后才产生的。这一法学教育的主轴是独立自主的法学家。罗马灭亡后，法学教育一度衰落。公元11世纪在意大利的波伦亚重新创立的法学教育传统也是民间的。波伦亚大学是“民办”的，而不是官立的。早期英国的法学教育是通过法律职业群体以“授徒”的方式进行的，也与官府无关。在现代教育制度兴起以后，国家办的学校与民办的学校共同进行法学教育。与中国不同的是，西方现代教育思想是建立在教育独立于国家的理念之上的。因此，虽然国家也搞法学教育，但是，国家只是出钱而已，教育（包括法学教育）仍是社会的事。而且，国家并不垄断法学教育，各种私立的法学院与法学研究机构并不罕见。 法学教育与研究的社会归属产生了一系列有利的后果。一个是法学家的独立人格。正是独立于国家的职业为法学家的生存提供了物质保障，法学家们不必为五斗米而向权势者折腰。一个是所谓的“屁股指挥脑袋”的“规律”：法学家们在从事法学教学与研究的时候，下意识地将自己的立足点确立在社会一方，以社会为中心进行学术活动。 除了上述条件以外，思想与言论自由这一西方最为宝贵的传统是西方反思的法学产生与发展的最重要的条件。从古希腊开始，除了极少数例外，言论自由是西方社会的常态。即使是在马克思生活的言论最不自由的时代，批评法律在西方也不成问题。这从马克思以及同时代的许多思想家当年公开发表的许多激烈批判资产阶级法律的文章这一事实中可以清楚地看到。正是言论自由为西方批判的法学提供了生存环境。言论自由使法学家的批判提供了法律保障；同时，言论自由形成了思想的市场，正是这一思想的市场造就与“养活”了这些独立的思想生产者。言论自由同时也为不同思想的争辩提供了公正公开的舞台，诞生了合理论辩的程序，这又进一步促进了法学的发展。 社会的反思的法学使法学家成为法律发展的原动力，成为法律发展的中心。在西方，是法学家将社会的法律需求转变成法律规范，使马克思所讲的“立法者不是发明法律而不是发现法律”成为可能――立法者只是将法学家的思想转换成法律文本而已。在古代社会，法律判决乃受专家支配，法律的发展受专家指引。这类法律专家早期是祭祀，其后乃指社会自然造成之法学家。从11世纪开始波伦亚大学培养的法学家遍布整个欧洲。成为复兴罗马法的重要社会力量。从波伦亚毕业的法学家们回到各地或开办法律学校，或从事法律实务，或从事理论研究。他们都对理论形式出现的罗马法情有独钟，对自己国家的法律持批评态度。正是这些法学家促成了西方中世纪后期法律的形式化与统一（相对于习惯法）。在一定意义上说，正是这些法学家而不是封建王候才是真正的立法者。对于启蒙运动中法学家站在社会的立场上对法律的批判性反思大家是耳熟能详的。正是洛克、卢梭、孟德斯鸠等等法学家塑造了当代法律的精神，正是他们的批评才使法律走上了现代化之路。在19世纪，正是边沁、密尔、耶林等人努力拂去了蒙在西方法律上的中世纪尘埃。至于现代，这种以社会为取向的法学努力从未停止过：埃利希的利益法学、赫克的自由法学、狄骥的社会连带主义法学、庞德的法社会学、哈特的新分析法学、富勒的新自然法学、德沃金的权利法学、昂格尔的批判法学等等，无一不在对西方的法律进化起到至关重要的作用。 不仅如此，西方的法学家还通过直接参与各种实践而推动法律的进化。西方地方法律之成文的记载，最初见于西班牙和意大利少数几个自治城市中。最早为十世纪，且为数很少。到11世纪、12世纪仍然不多。13世纪和14世纪方有记载城市以外的地方的法律的典籍。值得注意的是，这类典籍均为私人著作，而非国家立法。[43]在西方法律现代化的过程中，判例法的现代化是在法官、当事人、律师的共同参与下得以完成的。即使是在大陆法系，立法者也是与权力拥有者适度分离的。拿破仑法典的起草者大多是法学家，他们是以学者身分而不是以官员身分参与法律起草的。在美国的路易斯安那州，民法典修订起草工作是在州法学院的监督下进行的。[44] 与西方社会正相反，在中国，国家是主体，社会是客体。相应的，中国的法律问题不是社会如何控制国家，而是国家如何控制社会，如何保持统治者的权势不致旁落，如何保证统治权不致易人。上述西方法律中的问题从来不能成为问题，社会对国家权力的控制不仅不可能而且不正当。巩固统治的社会需求以及法律的国家价值取向产生了特殊的法学需求：帝王法学――为帝王的统治出谋划策的法学需求。 这种法学需求最终转化成现实依赖一系列社会条件。其一，中国的法律运作与发展很早就为权力所垄断，使法学家失去了对法律发展的发言权。尽管参与立法的不乏饱学之士，但是，他们是作为官员而不是作为法学家参与其中的。其二，国家垄断法学教育。中国先秦并没有专门的法学研究与法学教育。除了汉代以外，法学研究与教育似乎从一开始就在官府的直接掌控之下。商鞅首开“以法为教、以吏为师”的先河，法律之学在官府。这就众根本上压抑了法学的发展。由于官府不重视法学教育，这个法学教育甚至没有从一般教育中分化出来，他是依附于经学或从属于经学的。法学的官化的结果是无法形成民间的独立的法学家阶层。中国的法学家都是一身而二任的：他们首先是官员，其次才是法学家。他们的思维是官员的，而不是法学家的。当然，中国也就不可能有作为职业的法学。推翻帝制以后，这一问题一直未能彻底解决。直到今天，我们的法学仍然是由国家垄断的。法学教员是“准公务员”，他们像官员一样吃皇粮，法学研究的经费由国家掌握，法学研究的课题由半官方的法学会或径由政府部门发布，法学成果的评定与奖励由也由他们负责，奖金由政府拨款。统管法学研究的法学会是政府官员组成的，他们有行政级别。其三，最重要的是中国古代从来没有言论自由，尤其是批评政府的自由。特别是从秦以后，钳制言论成为政府巩固统治的重要手段，对王法说三道四便是犯罪。具有讽刺意味的是，提倡禁止议论法律的正是倡言法治的法家。当年商鞅在秦变法，有言新法便者，有言新法不便者，商鞅把议论法律的人统统迁之边城。当有人问他为什么处罚说好话的人时，商鞅的回答是一句话：此皆乱化之民也！他把所有议论法律的人都列为另类。这在中国法律史上开了一个恶例：禁止谈论法律。明代的学校中就有“议国法者，杖，开除”的榜文。在这样的社会氛围下，发表批评法律的言论的可能性几乎不存在，除非你冒杀头的风险。以至苏东坡这样的大家竟说“读书万卷不读律”。这样，能够存在的法学言论自然限于站在帝王的立场上对法律的解释，最多再加上一些如何应用法律巩固统治的政治策略。 帝王的法学与社会的法学是根本不同的。在如何巩固统治这一特殊的问题域中，人被自然地两分为治者与被治者两部分来加以思考。作为治理主体的人（帝王）的正当性与合法性是自然的，不允许怀疑的，否则即为大逆不道。作为治理客体的人则被完全客体化了。这样，权力体系本身的合理性就被限制在统治者功利的范围内，他的道德之维便告缺损。权力的伦理目标以及为这一目标的实现而必备的权力结构的合理性与科学化便成为盲区。同样，人的权利就不为法律所重。不仅如此，作为客体的社会失去了思考的权利。立法与司法这些事只能由“肉食者谋之”，老百姓是不容置喙的。这一法学势必围绕国家（王权）对社会的统治而展开。这种思想所能达到的顶点最多是提倡爱民，以便更好地保住天下。在帝王那里，爱民实是不得已而为之，是为了自身的根本利益。说到底，这种爱并非人类之爱，而是人对财富之爱，对权力之爱。 六、结论 社会和国家的关系是左右法律文化的首要因素，把握了他，就抓住了东西方法律文化差异之本。早在西方文明之初，就奠定了社会主导型的文化。这一文化类型的特点是法治与人权。在这一法文化类型中，法律是社会的法律，是社会控制国家的手段。社会控制国家的法律建构的核心制度是社会的法院以及由此产生的律师制度。在这样的制度下，自然生长出他的智慧成果—社会的反思的法学。这是一个良性运作的制度体系与思想体系。这决定了他的法律史是一个社会控制国家、在一度失去控制之后重建这种控制的过程。[45]他的最重要的文化果实就是人的自由与解放程度的不断提升。中国的法律文化从进入国家阶段以来就是国家主导型的文化。这一文化的鲜明特色就是人治与权力。在这一文化类型中，国家（其实是帝王）是社会的主人，国家通过法律控制社会，为了维持帝王的统治，它的最重要的制度建构就是集权。集权的必然结果就是法院成为国家的法院，与法律一样，它成为国家控制社会的手段。它的相应的智慧成果就是国家的法学（律学）。这是一个与西方完全不同的制度体系与思想体系。他的最高目标是维持统治。这一缺乏反馈机制的自组织系统运作的过程就是不断的组织崩塌与重建的过程。随着权力经验的丰富，它的文化积累表现为国家权力的强化与人的奴役。这就是为什么明清的王权达于顶峰，为什么直到清代仍然不能根除奴隶制，为什么明清的刑罚甚至比唐宋还要严酷的文化原因。 中西法文化类型差异似乎只能用“路径依赖”来解释。要是没有新的文化介入，中国法文化能否自己战胜“路径依赖”永远是个未知数。当这两种法文化相遭遇的时候，从一开始它的结果便已显示出来了。因为只要我们承认人是历史的主人，承认文化领域的优胜劣汰，一个以人的发展为主轴的文化与一个以人的控制为鹄的的文化之间的战斗的结果便无须绕舌了。 一个人治与权力的文化要转向法治与人权的文化，而这一转变过程又必须依赖权力为主导，这似乎是一个悖论，其难决不亚于中国古代的“蜀道”。这就是我们面临的任务。[46]完成这一任务的要务在于实现社会对国家的控制。社会控制国家的唯一手段是法律，失去法律的控制，希冀政府自律或恩赐一个法治的社会是不现实的。如何才能以法律控制国家？唯一的办法只有社会掌握立法权。这就是西方近代的变革为什么以人民主权开路，而又把人民主权与立法权相提并论的秘密之所在。这告诉我们一个道理，在一个人治的国家，要实现由人治到法治的转变，关键的一步便是立法权的民主化，由人民选举自己的代表，并由这种受自己控制的代表来修订法律。以此作为契机，以期实现人民通过法律来控制政府—实现法治。当然，法律是在运作中实现自身价值的，因之，法院的社会化便也必不可少。这一过程的实现有无法学的参与是不同的，尽快实现法学从国家的法学自觉地转向社会的法学将大大有助于这一过程的实现。这就是以法学为业的人的道德义务。这当然是一个艰难的历史进程。值得庆幸的是，党的16大首次将人权与“人的全面发展”作为我们的历史任务，这表明我国的法律价值观已经发生了历史性的变革，希望这是一个新的历史起点――实现法律文化由国家主导型法律文化向社会主导型法律文化转型的起点。         　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　通讯处：苏州大学法学院 2003年元月3日结稿于杨枝居     -------------------------------------------------------------------------------- [1] 国家一词在不同语境中的含义是不同的。一是指特定时空中的人的联合体，近代以来，这是指民族国家。二是指国家权力，包括警察、军队、监狱等等。马克思所讲的国家是后者。本文论述的国家是指国家权力。国家与权力被在相同的意义上使用。 2中国思想界社会与国家不分的传统源于国家对社会的绝对控制、社会在国家的控制下失去个性的实践。当然，这并不是说中国没有社会的存在，而是说社会在国家面前没有独立性，更没有西方那样的社会直接参与国家管理和控制国家权力的制度。学界更没有形成国家与社会两分的研究方法。 [3] 财产所有制历来为人们所关注，但是，权力所有制却从未被人提起。事实上，权力作为一种资源也有个归属问题。我们不妨把权力归属的制度称为权力所有制。权力为公众所有的制度我们将它称为权力公有制，权力归个人或某一集团所有的制度我们把它称为权力私有制。 [4] 清律将人口买卖分为白契和红契（印契）两种，并有一整套赎身的规定。参阅《大清律例·户律》户役门“人口以籍为定”条。 [5] 见〔美〕伯尔曼《法律与革命――西方法律传统的形成》中国大百科全书出版社1993年版第665页。 [6] 参阅〔英〕哈耶克《法律、立法与自由》第一卷，中国大百科全书出版社2000年版第57页。 [7] 参阅〔美〕Munroe Smith《欧陆法律发达史》姚梅镇译，民国32年版第228页。 [8] 这从存世的罗马十二表法的内容可以清楚地看到。该法前十表的内容为：民事诉讼法、债务法、父权法、监护法、获得物占有权法、土地权利法、伤害法、公共法（关于生命权的保护）、神圣法（宗教祭祀法）。补充的第十一表、第十二表的主要内容也与私权有关。直到拿破仑立法，打头的仍是几乎成为世界民法的拿破仑民法典。在西方人眼里，民法才是真正的宪法。 [9]例如，公元前536年郑国子产“铸刑书”、其后邓析作《竹刑》，从其名就可知是刑法。李悝的法经盗、贼、囚、捕、杂、具六篇的内容均为刑法和刑诉法。秦以后各朝的法律都是以刑法典领头的。中华法系的代表作《唐律疏议》是典型的刑法典。 [10] 且不说古代，在当代这种文化遗存仍在。前不久发生在四川的一个判决具有代表性。2002年4月，四川省泸州市某公司职工黄永彬以遗嘱的方式将自己的合法财产赠给同居情人张学英。黄死后，其妻蒋伦芳拒绝按黄的遗嘱分割遗产，张诉之法院。二审均判张败诉。据报载，旁听者对判决报以“雷鸣般的掌声”。可见直到今天，财产权无论在法庭上还是在社会上都是无法与道德相抗衡的。 [11] 亚里士多德的《雅典政制》的第二篇的篇名即为《雅典宪法》，我们的许多教科书上因为名人说过宪法是资产阶级搞起来的，就一直以讹传讹。宪法的有无实在是中西法律的一大差异，即使在被称为法制中断的中世纪，宪法也没有绝迹。中世纪的封建社会中领主与封臣间的所谓封建关系事实上是契约关系，这种契约关系也具有宪法的性质。中国法传统中的宪法缺损是我国宪政难的重要文化原因。宪法在中国一直不能进入诉讼，只是徒有宪法之名，而无宪法之实。即便是这样的宪法，他的根本精神也与西方大异其趣。西方宪法的目的是社会的：保护自生自发的秩序并限制公权力。在中国，宪法成了权力者治理社会的根本大法—控制社会的首要工具。所以，西方的宪法是随社会的权利要求而不断进化的，而中国的宪法是随治者的改变以及治者主观偏好的改变而改变的。 [12] 关于我国古代“宪”字的词义与中国古代无宪法的详细考证可见钱大群教授的《“宪”义略考》，载《中国法律史论考》，南京师范大学出版社2001年版。当西方思想传入中国的时候，统治者视之如洪水猛兽，聪明的知识分子想出了“西学东源”的妙论，以缓解统治者的自卑与仇外心理。依此论，秦始皇焚书坑儒以后，在中国不能生存的法家思想等中国思想在西方生存下来，所有的西方思想的祖宗都在中国。所以，对西方思想不必害怕。 [13] 参阅亚里士多德《政治学》商务印书馆1965年版第228页。 [14] 参阅〔意大利〕朱塞佩·格罗素《罗马法史》中国政法大学出版社1994年版第69页。