李固根：一种关于中立观念的再解读——评桑斯坦所著之《偏颇的宪法》
发布日期：2009-06-03 文章来源：互联网
“法院的宿命是反民主的，它对社会变革无动于衷。” 桑斯坦用十分平淡的语句道出了美国最高法院这个保守主义的堡垒在社会发展中所扮演的角色：于社会急剧变化时，法院总是将其特定理解的中立主义的观念渗透到具体案件的判决中，从而使得它的天平往往倾向于对过去既成现象的肯定。而法院极度膨胀的违宪审查权又使得法院中心主义在今日的美国成为一个公认的事实。法院既权力极大，又故步自封，于是其过去判决中反映出来的因现状而中立（status quo neutrality）的理念便成为了桑斯坦所宣扬的审议民主（deliberative democracy）的批判对象。在桑斯坦的心中审议民主很显然的构成了宪政民主发展的新的路进，而审议民主有赖于具有公民身份且政治平等的主体的充分的政治合议。审议民主在分析一系列当代比较棘手的宪法学问题时所表现出来的游刃有余又是传统保守的因现状而中立理念所无法企及的。
桑斯坦指出法院在洛克纳时期（1905－1937）所表现出来的对因现状而中立理念的遵从，仍然深深的弥漫在当代的法院判决之中，而这种思想的根源却有赖于对普通法传统的分析。普通法最为核心的要求即是遵循先例（stare decisis），而普通法的法律来源却被认为是对于既存的社会秩序的肯定和对于自然状态下权利状态的一种倚重。既然长久以来财产权的绝对自由被认为是颠扑不破的真理，所以财产权就绝对的不能被冠之于任何理由的侵犯，即便这种“侵犯”有利于整个社会。一种权利的认同及其内涵不是由于法律的规定，而是直接来源于既有的现状。“对现状的偏离意味着派系偏见；对现状的尊重则昭示着中立”，而法院秉承此种中立主义的理念来裁判案件就是对于宪法最好的遵守，这就是因现状而中立原则的内核所在。据此，最高法院在1896年的普莱西案的判决中，通过将公民和政治上的平等与社会平等予以区分，巧妙的规避了第十四宪法修正案所确立的平等保护原则，进而在种族问题上形成了“平等但隔离”的规则。法院在决策过程中很显然的将社会现实中存在的包括教育，公共交通，公共设施等等在内的不平等的社会现象，理解为了一种普通法上的法律要求。这种因现状而中立的法律要求更进一步的在洛克纳案中得到了发挥，在洛克纳案中，一种根植于对已有权利和财富的现状保持中立主义立场的法院态度跃然纸上，这样一种观念并成为了整个1937年司法革命前对罗斯福新政所采取积极抵制态度而屡试不爽的杀手锏。桑斯坦指出这种对于原有状态的依恋态度实际上是深刻的埋藏在每个人的心中，他提出“赠予效应”的概念，即“个人对商品或权利的最初配置对偏好所产生的影响”。人们总是对于已经获得的商品或权利保持一种追求稳定的心态，而对于积极改变这种现状所达到更大效益的风险保持高度的警惕，“一个人失去他本来所有的，要比他想得到却得不到的同样收益，感觉要糟糕得多”。而同样在法律的视野之中，因现状而中立的观点也就在最高法院的判决中找到了市场，其根本依据即是一种对稳定的依从和偏爱。
法院这样一种基于现状的中立主义观念的弊端是显而易见的，当社会发生急剧变革，传统的社会秩序和某些法律制度无法适应新的社会需求时，法院对于现状的保守态度就往往与时代的发展显得格格不入。无怪乎，罗斯福对因现状而中来的观念予以了深刻的抨击：“我们应该抓住这样的事实，经济法律并非自然创造的，而是人类制造的。”面对法院咄咄逼人的态度，罗斯福在1936年向国会提出改组最高法院的计划，虽然他的这一主张最后为国会所否定，不过，一些老法官知趣地退休，空出位置来，让富兰克林提名的法官来接任，从而使得法院一改对新政积极抵制的态度，爆发了被学者称之为1937年的司法革命。这场革命是对洛克纳时代法院一贯立场的背弃，其根本的表现就在于对于传统中立观点的否定，即法院对于普通法上那种依据社会文化背景和固有的秩序来确定法律权利的扬弃，进而将法律上的权利或制度视为法律的主动创设，而这一转变是以打破原有中立观念为前提，由法官在审议民主的分析之下通过判例法所创设的。
然而，这样一场司法革命却并非空穴来风，桑斯坦对此变革的思想背景进行了分析。他指出除了最高法院受到来自于行政部门的压力之外，在思想层面的原因主要有：一方面，法律现实主义运动有力的改变了法院对于普通法的认识，它主张权利来源于法律，而非传统的秩序，人们能有什么，并非自然或习俗的作用，而是政府选择的反映。另一方面，以约翰·杜威为代表的实用主义理论学者也对新政给予了极大的支持，“应认识到法律上的分类并非就是静止的或特定的，也并非只是对既存类别的描述。相反，它们是人类的创设，要根据他们对人类福祉所产生的影响来予以评判。”这些思想的拓展，有力的促进了新政的顺利进行。虽然新政在一定程度上动摇了法院的保守主义传统，也对于1905年以来的洛克纳时代法院的因现状而中立的观念进行了某种程度的批判，但是桑斯坦通过大量的案件的分析，总结出因现状而中立的观念却似幽灵一般，游离在法院在新政之后的一系列判决中。在关于政府行为，种族歧视，纠偏行动，性别歧视，竞选资金的规制，违宪条件，诉讼资格等相关案件中，自新政一至于现在都可以找到因现状而中立的影子。比如在1976年关于竞选资金的巴克莱诉瓦莱奥案（buckley v. valeo）中一项对富人言论进行限制的法律被法院裁判侵犯第一修正案而无效，理由是贫富之间发言权的不均是既存事实，视为无需让政府负责的现状的一部分。又比如，来自宪法上的许多形式的对纠正歧视行动的攻击，都有赖于认为中立的或者自然的过程通常都要有赖于市场化的机制，认为这样就可以避免因种族歧视带来的扭曲。于是一种新的，更具有适用价值的关于法院审判乃至与整个民主历程都有重要作用的分析方式，在桑斯坦看来，便应当诉之于一种基于合议基础的审议民主。
桑斯坦是在对于宪法解释方式的分析过程中引出审议民主的概念的。他首先批判了博克在《美国的诱惑：法律的政治诱惑》一书中所主张的原旨主义的分析方式，“如果展开一个大胆的推测，那么向狭义界定的“原初理解”的，将会导致许多宪法上的卫护被克减。”那些在沃伦法院时期的一系列宪政自由，包括免受种族歧视的普遍权利；除了受到明确限制的“明显且即刻的危险”（clear and present danger）之外，对政治言论的广泛保护；平等投票权利在内的政治参与；那些从政府获得包括职业，许可和社会保障在内的受益的人们的听证权利；免于性别歧视的自由；以及对宗教良知的普遍保护等等，都将不复存在。“任何文本，如果离开了那些解释者所持的原则，都会失却了意义，离开了这些原则解读也就无法开始。”而这一原则，在桑斯坦看来不应是狭义的原旨主义，而应当是充分建立在理性之上的审议民主。
桑斯坦所说的审议民主，不同于代议机制种的多数人的意见，也有别于个体或私人集团利益的简单相加的一种多元主义的原则，同时又区别于带有主观色彩的偏见，立场和利益的粗糙累积。审议民主实际上代表了一种理性的思考和明智的妥协，它的历史追溯到建国初期就成为美国公法特色之一的自由共和主义，是一种自由主义与民主主义的融合的产物。它的一个典型的表现可以从麦迪逊于《1787年联邦会议记录》中有所窥测：“要关起门来，因为意见是如此纷繁，而且在最初是那样粗略，因此在达成任何一致的意见之前，都有必要进行长久的争论。其间成员们的心智也会时有变化，妥协和融通的姿态将会带来诸多的助益……在秘密讨论中，任何人都不再确信自己主张的妥当性和真实性时，没有再受该主张约束的义务，这是开放的，一切取决于论证的说服力。”
审议民主基本可以看成是具有公民身份且政治平等的主体的充分的政治合议。如此，桑斯坦特别强调了审议民主的三个条件：其一，公民身份的获取。公民身份被认为是一种对于依赖性的极度的抵制，表现为对于贫穷的持续攻击。而贫穷的现象在社会生活中存在于两个方面，一是生活物资匮乏的穷人，另外也包括其财产受到法律无法救济的外界不确定的侵犯的富人，所以公民身份的获取意味着在法律上有两个基本的要求，即首先是对富人的财产权的有效保障，同时也要发挥一种再分配的机制来改善穷人的处境。其二，政治平等的实现。桑斯坦要求做到：首先，公民应有对于免受陷入绝境的自由的笃信（freedom from desperate condition）；其次，要求对社会等级制度的反对（opposition to caste system）；再次，应当尽量做到公民机会上的大致平等（rough equality of opportunity），这一点要求在法庭之外，宪法的含义将科以政府要提供大致上平等的教育机会的义务。其三，作为一种政治协调的理想状态的诉求。存在通过平等公民之间协定之后的而达到一种可以评判正确答案与否的依据，这种依据与政治立场，境况和品味无关，而表现为充分协商之下的妥协与理性的产物。
满足上述条件的审议民主的方式，在通过对宪法的逐个条文的解读之后所达到的各种法律或政治上的要求便应当成为最高法院裁决宪法性案件的依据，在桑斯坦的眼中，审议民主已经成为解决一些宪法上争议较大一类案件提供了可以参考的依据，这类案件可能涉及到色情作品，堕胎，代孕；政府对言论，教育和生育的资助等等。实际桑斯坦在此书之中的应用部分便专门针对这类案件做了充分的说明。虽然审议民主对各类案件的要求并不一至，但桑斯坦仍然从审议民主的条件出发，总结出了法院应当在两类案件中扮演积极进取的角色。第一类是同民主过程休戚相关，在减损后不太可能获得政治救济的权利。指出法院要对政府对选举权或者言论自由权利的干预，提供积极的司法保护，因为这构成了政治审议、政治平等和公民身份的背景前提。第二类涉及的群体或利益可能不会有在立法过程中接受公平听证的权利。指出在政府诸如特别规定于某些组织起来有困难的团体（比如同性恋），而作出对于弥漫的偏见或敌意的排斥时，法院对政府的行为不应采取沿革审查。
桑斯坦在《偏颇的宪法》一书中，针对于弥漫于整个最高法院的因现状而中立的观念提出的挑战，表现出了作者娴熟的驾驭各个不同时代宪法案例背后思想的游刃有余的理论功力，同时也展现出了其对于宪法学论述方式的一种分析思路，这种思路很大程度上为一些粗制滥造的宪法论文所缺失。宪法学的理论创新有赖于宪法学者对社会现象和法院裁判的归纳和分析，找出带有共性的地方，并进而用学者敏锐的眼光和深刻的洞察力，对现象提出批判并以此为基础构建自己关于某一现象的观点和提出切实有效的改进思路。这一点是我读《偏颇的宪法》最大的体会。
作者：武汉大学宪法学研究生
