在行政诉讼中，如果行政机关没有提供证据来证明登记保存的物品是“可能灭失或者以后难以取得”，便面临败诉的风险。笔者认为，解决这一难题，仅凭行政处罚法第三十七条的简单字面规定，恐有难度和说服力，要作出妥当判断，应结合立法目的、行为的性质、特点进行。
证据先行登记保存是行政机关为使证据的证明价值保存下来而采取的一种调查取证行为。证据先行登记保存，目的在于保持证据的证明作用，为最终做出行政处罚提供事实的证明材料，从而为行政执法机关查明案件事实，正确、合法、及时地作出行政处罚决定提供有力的保障。这就决定了该行为不是整个行政执法的终局决定，也表明此时行政机关对整个案件的事实认定尚未最终完成、确定，故要求行政机关提供整个执法案件事实认定的确凿证据是不现实的。
行政处罚法作出证据先行登记保存的规定，必有其必要性，也必会保障其有效实施，达成立法目的。“证据可能灭失或者以后难以取得”是对将来情形的一种判断，对将来情形的判断必然也是一种主观判断，要求对将来的主观判断提供客观事实证据是强人所难。退一步讲，即使行政主体提供了一定证据，而证据所反映的事实必然是已发生的事件，未必能得出将来必然如何的结论，依赖的主要还是行政机关的主观判断。
另一方面，行政效率原则是行政行为的一个重要原则，这一原则要求行政机关实施行政行为，应当遵守法定时限，积极履行法定职责，以较少的行政资源投入实现行政管理目的，并且取得好的效果。若等行政机关收集到此类证据再采取登记保存措施，恐怕已错失最佳时机和效果，既违反行政效率原则，也有悖设立该制度的初衷。
因此，要求行政机关提供证据证明存在“证据可能灭失或者以后难以取得”的情形，并不符合立法目的。与其将“证据可能灭失或者以后难以取得”作为采取证据先行登记保存的一种前提条件，不如说是对该行政行为的动机、目的的限制更为妥当，即证据先行登记保存的唯一合法目的是防止“证据可能灭失或者以后难以取得”情形的出现，与财产保全相似。
付国华 李向阳
