■行政判例法有其存在的现实基础和理论基础

    ■权衡利弊，行政判例法的实施利大于弊

  　　我国奉行的是较为严格的成文法传统，法官造法和遵循先例历来被视为普通法国家特有的东西。在行政法领域，判例法也从未跻身法源之列。

  　　一、行政判例探源

  　　判例是英美法系国家的基本法律形式。英国的普通法和衡平法都是判例法。在其行政法中，判例也无例外的成了主要法源。但有趣的是，成文法占主导地位的大陆法系却是靠着法院的行政判例来构建起其行政法大厦的。这以法国最为典型。难怪法国学者弗德尔作了一个有趣的假设：如果我们设想立法者大笔一挥，取消全部民法条文，法国将无民法存在；如果他们取消全部刑法条文，法国将无刑法存在；但是如果他们取消全部行政法条文，法国的行政法依然存在，因为行政法的重要原则不在成文法中，而存在于判例之中。

  　　我国古代法律，以刑为主，诸法合体。但判例作为法源，在我国有久远的历史：从西周“议事以制”、秦“廷行事”、汉“决事比”，直至清朝这一漫长的封建时期，都存在大量判例，其中当然不乏行政判例。

  　　二、行政判例法的现实基础和法理基础

  　　行政判例源于司法权对行政权的介入。法治国家，要求各种国家权力保持一种良性的关系，行政权不能无限扩张，也不能消极退缩。但什么才是行政权正确的界限呢？行政事务的繁杂性、专业性，已使权力机关对行政实施有效控制造成了障碍，故一种普遍的趋势是发挥司法对行政的监督作用。而成文法的稳定性与适应性的矛盾，就必然使行政法给法官们留下一个广阔的空间，由他们从具体个案中去发现、总结规律和原则，尽可能好的实现行政法的目的。

  　　我国目前正处于社会转型时期，在剧烈的变动中，我们更需要以法来保障、协调、促进各种关系，尤其要使日益扩张的行政权的行使保持一个理性的限度。然而与行政成文法相伴随的必然是其滞后、抽象和疏漏。面对错综复杂的行政案件，行政判例法恰恰适应了法制建设的现实需要，而且，行政判例法是国际上的普遍做法。判例实际是一种经验，法律的客观性，必然会充分容纳来自体现具有客观理性（一定意义上的自然理性）的经验理性。

  　　仅有现实需要并不使行政判例法变得名正言顺。大陆法系国家习惯为某一制度的存在寻找法理依据。行政判例法要在我国有一席之地，也必须有法理的支撑。那么，行政判例法有法理依据吗？似乎没有。但“有权利就有救济”、“法官不得以无法律依据为由拒绝审判”，这些古老的法谚为行政判例法提供了默示的法理依据。

  　　三、行政判例法利弊谈

  　　我国是否应当借鉴和引用国外的行政判例法，关键是对行政判例法的价值评判。

  　　反对者认为，判例法是普通法系国家的东西，我国历来无行政判例法。推行行政判例法会导致判例膨胀、卷帙浩繁，大众若不依靠法律专业人士根本无法了解。判例法中的判例与以后发生的案件是否类似很难判断，且旧的判例会难以适应新的情况，会与新法冲突。另外，判例法实际赋予了法官立法权，会导致法官自由裁量权的滥用，以例破法，从而步中国古代人治的后尘。

  　　诚然，上述反对意见不无道理。但是笔者认为，在我国实施行政判例法，利大于弊。我国古代其实是有判例法的，两大法系逐步靠拢也是不争的事实。实际上，当法官可以在一个或数个最高法院判决中找到似乎与他面前的案件判决有关的规则时，他将遵循该规则，这在德国、英国和法国都一样。以我国无判例法传统而否认行政判例法，显然是不科学的。即使中国没有判例法，也可以移植、创新。判例繁多、民众知法用法困难的问题，是确实存在的，但随着社会进步、分工精细化，精英和大众的矛盾是无可避免的。至于判例法适用及与新法的冲突，则有赖于法官素质的提高和相关立法司法技术来解决，这并非判例法本身的缺陷。

  　　事实上，行政判例直接源于社会生活，能适应社会变化，有补救成文法抽象、疏漏的价值。遵循先例，也有约束法官自由裁量权、回避判决被推翻、协调司法、有助司法公正的作用。若我国能确立判例法的地位，则不会发生王海打假案中两次裁决不同的情况，从而保证了司法权威。另外，行政判例法还可实现个案公正、降低立法成本、引进法的基本原则。

  　　四、对我国行政判例法的设想

  　　并非所有的判例都可以提升到判例法的高度，只有从那些典型判例中概括抽象出的原则、规则，才具有判例法的意义。而对典型判例的认定、概括、抽象，对法官高素质提出了要求。就我国目前而言，恐怕唯有最高人民法院才能担此重任。我国现行的司法解释实际发挥着判例法的功能，它对法院审理同类案件有参考甚至援引价值。根据《人民法院组织法》、全国人大常委会《关于法律解释工作的决议》及最高人民法院《关于司法解释工作的若干规定》等法律文件，也仅赋予最高人民法院以审判中的司法解释权。当然，根据实际需要，也不排斥各省、自治区、直辖市的高级人民法院确定一定数量的判例在其所辖区域内适用。

  　　（１）在适用上，成文法优于行政判例法。

  　　只有在无成文法规定时，才适用行政判例法，即法律适用中，以成文法为主，行政判例法为辅。另外，判例毕竟是过去发生的案件，随着社会的发展，会发生其不适用，或与新法冲突的情形。此时，就要适时废除旧的行政判例法。遵循先例并不一概适用，这也是各国的普遍做法。1966年，英国大法官宣布，上议院决定对它一直遵循自己过去判决的惯例予以修改,代之以“在其认为合适的情况下，可以背离先前的判决”。美国也有类似的声明：只要有合适的理由，可以推翻先例。同时，当行政判例法发展到一定阶段，其所调整的社会关系已稳定、明确，要适时以成文法代替行政判例法。

  　　（２）行政判例法制建设应逐渐展开。

  　　行政判例法作用的发挥，很大程度上依赖于法官的素质及地位。鉴于当前我国法官素质还有待提高、法外因素影响过多的状况，行政判例法制建设不可能一蹴而就。此外，要实行行政判例法，必须改变判决书的制作法，要详述案情及判决理由，以便后来的法官正确运用。再者，行政判例法的发展，存在着法官滥用自由裁量权的隐患，故应加强配套的监督制衡机制。

周 红