某市文南镇文南路69号铺位原为砖木结构的二层楼房，建筑面积153平方米，系原告邢某等人祖辈留下的产业。1959年该房屋中的105平方米纳入社会主义改造，由原市房产所租给第三人市糖业烟酒公司经营使用。西屋48平方米留给业主自住。1970年该被改造的105平方米的房屋属危房，由房产所拆除。1980年第三人经政府批准，在该拆除房屋的空地上建造三层楼房，面积210平方米。上世纪80年代，原告从海外回老家定居后，即以产权人的名义提出申请，要求被告市政府落实政策，退还房屋。被告市政府经调查核实后，根据中办发（1984）44号文件关于落实错改侨房的精神，于1990年2月作出处理决定：涉案房产属于错改的侨房，以经济补偿的方式补偿业主损失，房屋仍作公房出租给第三人使用。原告不同意执行这一决定，坚决要求退还房屋。而后，被告多次召集原告及第三人协商，但未果。2003年7月1日，被告作出废止处理决定的通知，并告知原告和第三人，“房屋的遗留问题将依有关政策规定重新作出处理。”此后，原告先后两次向被告某市政府提出书面申请，要求尽快落实政策，退还房产。但被告一直未作出处理，也不作书面答复。原告以被告不履行法定职责为由提起行政诉讼，并要求行政赔偿。

[争议]

  　　人民法院受理该案后，经审查发现，根据最高人民法院《关于房地产案件受理问题的通知》第三条的规定，对行政机关就“历史遗留的落实政策性质的房地产纠纷”的处理决定不服提起诉讼的，人民法院不予受理。对于是否应当受理此案，一种意见认为，根据通知的规定，人民法院不应受理本案。虽然本案是行政不作为案件，被诉的具体行政行为是被告不履行法定职责的行政不作为行为，但相应的行政作为行为是不可诉的行政行为，因此该行政不作为亦属于不可诉的行政行为。

  　　另一种意见认为，对行政机关就“历史遗留的落实政策性质的房地产纠纷”的处理决定不可诉，但本案被诉的是相应的行政机关不履行处理“历史遗留的落实政策性质的房地产纠纷”义务的行政不作为行为，应属于人民法院受案范围。

  　　笔者同意后一种意见。

[评析]

  　　“不作为行为”属于消极的法律行为，表现为消极、懈怠的无为状态。“行政不作为”在通常的情况下不产生设立、变更或者终止行政法律关系的后果。但由于行政主体具有约定或者法定的履行职务的职责（或职权），因此在特定的情况下，行政主体不履行职责的不作为行为亦直接关涉相对人的人身权和财产权，并由此产生了设立、变更或者终止特定的行政法律关系的法律后果。

  　　根据行政诉讼法第十一条第一款的规定，可诉的行政不作为案件的范围包括：1.拒绝履行颁发证照法定职责和相应的不予答复的；2.拒绝履行维权的法定职责和相应的不予答复的；3.没有依法发给抚恤金的；4.其他行政不作为的。根据这四项规定，“行政不作为”可以归纳为“拒不履行”和“不予答复”两种基本形态。虽然行政作为行为与行政不作为具有对应性，但不作为行为相对于作为行为而言具有一定的独立性。从被诉的角度看，其独立性表现在：第一，司法审查的对象不同，行政不作为案件审查的是该被告行政不作为行为本身的合法性，该不作为是完全独立的被诉具体行政行为，不依附于相对应的作为行为，也不取决于作为行为是否存在、是否合法。第二，司法审查方法和审查的范围亦不同于行政作为行为，而且确认一个行政不作为是否合法，与确认作为行为是否符合合法性的标准也有较大的差异。第三，诉讼目的也不完全相同。对行政作为行为的合法性审查，目的是促进行政主体依法行使行政职权；而对行政不作为行为的合法性审查，旨在促进行政主体积极履行行政职责。

  　　行政不作为与作为行为的区别，决定了二者在可诉性上的差异，即有些作为行为不可诉，但相对应的行政不作为行为却具有可诉性。就本案而言，对“历史遗留的落实政策性质的房地产纠纷”进行处理，属于政府和有关主管部门的法定职责。根据行政诉讼法第十一条第一款第（五）项规定，当事人对行政机关不履行法定职责的行政不作为行为提起行政诉讼的，属于人民法院受案范围。如果经审理认为被告确有处理“历史遗留的落实政策性质的房地产纠纷”的法定职责，且存在“拒不履行”或者“不予答复”情形的，法院应当支持原告的诉讼主张，判决被告限期履行职责。

  　　第一种意见认为，行政作为与其对应的行政不作为，二者在可诉性上应当一致。比如行政诉讼法第十二条规定的国家行为、抽象行政行为、行政终局行为、行政内部行为不可诉，相对应的不作为行为也不可诉。又比如，相关司法解释所列举的六类不可诉的行政行为，实际上相对应的行政不作为行为也是不可诉的。这一观点似乎很有道理。问题在于，虽然大多不可诉的行政作为行为，其相对应的行政不作为行为亦不可诉，但不能排除有个别的不可诉的行政作为行为，其相对应的行政不作为行为则具有可诉性的情况，这是由行政不作为行为的相对独立性决定的。

  　　比如，行政调解行为、行政指导行为、行政终局裁决作为不具有可诉性，但对于具有行政调解、行政指导、行政终局裁决职责的行政主体而言，如果其“拒不履行”法定的行政职责，或对当事人的要求或申请“不予答复”，该不作为行为则具有可诉性。

陈承洲 陈艺元