２００３年５月１８日，某公司购得直径为１０ｍｍＨＲ３３５钢筋混凝土用热轧带肋钢筋１９．５吨。在运回过程中，某市公安局交通巡警中队检查时发现该批货无任何手续，遂移交某市工商部门查处。该工商部门以某公司的上述货物无进货发票及质检报告，涉嫌销售不合格钢材，违反产品质量法的规定立案。同日，工商部门对该公司的有关人员进行调查核实，确认上述事实后，依据产品质量法第十八条第一款第四项的规定，对上述货物予以扣押，并与该公司的代理人戴某共同从上述物品中以随机抽样方式抽取三根，每根１．２米，其中一根留样，两根送检，戴某在抽样取证记录上签名并注明“对抽样无异议”。５月１９日，该工商部门委托某产品质量监督检验机构进行检验。５月２０日，该质量监督检验机构出具（２００３）机电第１１９２１号检验报告。该报告的检验项目中纵肋高、间距、重量偏差三项的检验结果判定为不合格，其他项目均为合格，遂作出“样品经检验，不符合ＧＢ１４９９－１９９８标准规定的要求，判该样品不合格”的检验结论。该检验报告同时注明“本所仅对来样负责，检验结果供委托者了解样品品质之用”。５月２１日，工商部门将检验报告送达某公司，该公司的代理人朱某签收，并注明“无异议”。５月２２日，工商部门对上述货物进行封存，其后履行处罚前的告知程序。７月１５日，工商部门以某公司销售不符合国家标准的产品违反产品质量法为由，作出行政处罚决定，责令停止销售，没收被封存的货物。某公司不服该处罚决定，向法院提起行政诉讼。

    从上述事实看，工商部门依照国务院办公厅《国办法２００１第５７号》文件精神对流通领域的商品质量行使监督管理职能是正确的。从表面看，工商部门因某公司所购钢材无进货发票及质检报告，进行立案，后又对相关人员进行调查，对钢材进行抽样送检，依据检验结论在履行了告知程序后对原告作出了行政处罚决定，似乎其认定事实清楚，处罚程序合法。但经严格审查，就会发现工商部门在认定事实上存在如下问题：

    １．对鉴定物的抽样取证应由哪个部门行使？工商部门有权对流通领域的商品质量行使监督管理，但是否有对鉴定物的抽样取证的资格？对此法律未作规定。虽然规范性法律文件《工商行政机关行政处罚程序暂行规定》第三十三条规定“抽样取证，应当有当事人在场，并开具物品清单，由办案人员或者当事人签名或盖章”，但如果工商部门所抽的样品不符合有关技术规范的要求，则对该样品作出的鉴定结论的证明力也是有限的。鉴于对鉴定物的抽样取证是一项科学性、专业性较强的工作，应当由专门的鉴定机构进行。

    ２．该工商部门抽样程序、方法、数量也不符合有关规定。根据ＧＢ１４９９－１９９８钢筋混凝土用热轧带肋钢筋标准，对尺寸、表面的取样、试样方法为逐支检验，对重量偏差的测量，试样数量不少于１０支，试样总长度不小于６０米。而该工商部门仅取样２支送检，其长度仅２．４米。这说明工商部门非专门的检验机构，可能是对抽样送检的程序不熟悉，也可能是熟悉该程序而未按此程序进行。总之，该工商部门抽样的程序、方法、数量也不符合ＧＢ１４９９－１９９８钢筋混凝土用热轧带肋钢筋标准的规定，导致该工商部门认定事实方面出现错误，处罚的主要证据存在问题，从而影响到其行政行为的合法性。

    ３．该工商部门处罚所依据的检验报告不能作为作出处罚决定的定案依据。某产品质量监督检验所对该工商部门送检的样品进行检验后，出具（２００３）机电第１１９２１号检验报告，该报告虽明确表示“该样品不合格”，但它同时注明“本所仅对来样负责，检验结果供委托者了解样品品质之用”。由此可看出，检验机构的结论仅对来样负责，该检验报告只能证明送检物的性质、质量，不能证明上述货物的性质、质量，故该检验报告不能作为该工商部门作出处罚决定的定案依据。

    从上述审查可以看出，行政行为的作出必须基于必要和适当的客观事实，即在作出行政行为前应明确地认定相关的事实。事实的存在及其正确的认定，是行政行为能够成立的基本事实要件，是行政行为正确性、合法性的前提和基础。如果事实不清或认定事实错误，或者根本就不存在作出某种行政行为的事实，或者没有足够的证据证明事实，或者事实未经充分调查而确定，都应视为行政行为在认定事实方面有错误，从而影响到行政行为的合法性。对于事实不清、证据不足的行政行为，有关法律、法规明确规定其为违法行为，并否认其法律效力。行政处罚法第三十条更明确规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”当然，事实是否清楚是通过证据来证明的，如果没有充分、确凿的证据证明相关事实的客观存在及其准确性，就可认定行政行为不符合事实上的要求，从而构成行政违法。