冯桂：法治进路中的当进则进 ——对《法治进路中，心急吃不了“热豆腐”》的回应
发布日期：2009-05-22 文章来源：互联网
跟踪了几期老同学黎四奇的法学随笔，感觉很有意思，一直没有机会回应，这次他跨界写到民法这一块使我终于可以插上话。也许物权法制定的过程太吵闹，导致了四奇的“沉重与忧虑”，不过我担心他太沉重，因此也出来吵一吵。
四奇的忧虑，我归纳了一下，大概有以下几条（可能有误，有误怪我）：（1）真理是时间的产物，法律的制定本来就需要很长的时间，联合国《国际货物销售合同统一法公约》（CISG）就花了20年，《德国民法典》也花了82年，因此我们需要时间去沉淀、去寻找中国的“民族共同意识”；（2）去年北大巩献田教授的一封信所引发的论战，说明了“私法精神积贫积弱的现代中国还比较欠缺物权法生存的沃土”，应当先培养“私法精神”，然后再制定民法典；（3）我们太急功近利，物权法草案“粗制滥造”，鉴于“有法不善”的危害远比“无法”的危害严重，我们不应该怀着“吃热豆腐”的心态去推进物权法的制定。这些担忧当然也有它的道理，但是远不能成为耽搁物权法立法进程的理由。
立法之艰难世人皆知，难就难在影响的因素太多，天时、地利、人和都得配合好了，否则就是出不来，尤其政治气候，这是法能立与否的关键。学术界虽然也很重要，但是除尽力提供好的草案文本之外，并没有力量做更多的事情，尤其法律最后通过的时间与内容更不是学者们有力量操纵的。换句话说，现在紧锣密鼓的制定物权法，不是学界着急，而是社会在呼唤物权法。大家要用的时候，你这个法就必须得出来。
中国改革开放二十七年，现在的确急需一个财产领域的基本法。仅举几例说明之：农村土地承包权、公司企业财产权这样的社会财产基本框架问题要不要明确？土地使用权续展、建筑物区分所有权、土地征用补偿这样的牵涉国民切身利益的问题要不要规定？财产权移转、资源物权、担保权这样的不仅在实践领域而且在法律理论领域都有重大意义的问题要不要确定？如此多的问题目前都处于法律混沌状态，这个社会怎么会不急迫的需要物权法呢？实际上，即使物权法不制定，在现实需要的压力下，各部委主管机关、省市权力机关、最高人民法院也仍然会出台各种行政法规、行政规章、地方性法规和司法解释，以应对实践当中的行政管理、案件审理的需求。在法出多门的情况下，立法的质量更没有保障，善法出现的可能性更低。
中国法治的发展需要物权法。有了财产领域的基本法，相应的单行法、行政法规、司法解释，以及规章和案例才能建立起来，财产领域的法治状态才能建设并完善，什么都不做则什么都没有，法治就更谈不上了。法律制定之后有什么不好的地方可以修订、解释乃至再立法，这本身也是法治建设的一个方面。每隔一段时间就要修订旧法，这已经是现代社会的常态，本来也是，社会在不断向前发展，法律哪有可能固定不变呢？以《德国民法典》和《法国民法典》为例，这两个法典表面上看起来还是老样，但经过的修订已经是无数了，改变和取代其内容的单行法也不知多少，而解释法典条文的案例更难以数计，这导致单从两法典的条文，不结合水面以下的单行法和案例，根本无法认识德国和法国现代民法的真面目。由此可见，光照千古的立法丰碑也难以改变被修改的命运，没有法典可以做到一劳永逸，订法—解释—修法才是不变的主题。
回过头来说一下“缓行派”的理由。CISG制定期间，很难说是专家制定条文需要的时间多，还是缔约方各国政府讨价还价需要的时间多，恐怕公文旅行都花了很长的时间，20年里也不知属于专家拟稿的时间有多少。实际上，以现代立法技术而言，在大量案例和比较法知识的支持下，制定个合同法并不需要多长的时间，利益各方和压力团体吵架倒是需要很长的时间。再以欧洲宪法为例，草案早就有，耽搁时间的倒是法国、荷兰两国愤怒的民众（这两国全民投票否决了欧洲宪法），可知立法之不易，主要并不在立法技术。目前欧盟各国想要宪法心切，情急之下竟然要搞个“Baby Constitution”，有得用再说,看来他们倒是没有那份“沉重和忧虑”，也不想搞个光照千古的立法丰碑。
至于有人反对，立法是社会利益的切大饼，总会有人反对，不存在所有人都同意的立法。某些人的反对不说明中国缺乏私法精神，相反，物权法草案公开征求意见时无数群众投书各大报纸网站各抒己见、群情踊跃的情景，倒是说明我国人民维护自己权利的私法精神非常强烈，要做的不是停下来不立法，而是抓紧制定一部反映群众需要的好法。
中国近期立法频繁，立法质量评论纷纭，的确也存在立法“粗制滥造”的情况，这方面当然要改进，但是如果回过头来看，我们毕竟跨出了一大步。《民法通则》好不好？现在专家们也许可以指出成百上千的毛病，可是如果1986年没有通过《民法通则》我国法治建设现在会是一个什么样的局面呢？《合同法》好不好？理论界、实务界意见也很多，但借用美国教授们评论中国《合同法》的一句话：这比起以前的三个合同法和《民法通则》来，还是好得多了。
法治的进路在于进，不进则一无所有。在实践层面亟待一部财产基本法的时候，我们没有理由止步不前，也许这的确是一块“热豆腐”，但当翻过这个山头之后再看，我们会庆幸当年进了这一步。
2006年12月3日于Columbus Circle
* 冯桂，武汉大学法学院法学博士，广西大学法学院副教授，现在美国Fordham大学法学院担任访问学者。
