公法是复杂形式的政治话语——2007年上学期《公法与政治理论》课程开讲词 　　为什么要开设这样一门课程？这个课程的计划是什么？ 一、 公法的现状：一个和所有的问题 　　开设本课程的动机是不满于目前中国公法的状况，期望通过一种专门的视角揭示公法作为一种制度和一个学科的缺陷，并为深化认识提供一点知识资源。 　　抽象地想象，在一个私领域曾经被严重压缩到最低限度的国家，我们似乎可以预期“一切的私法问题都是公法问题”，因而其公法应该是高度发达的，而私法萎缩到仅剩下家庭婚姻法。如此推想下去，在私有化过程中，私法会获得长足的进展，而公法发生转型。但是，实际情况并不像我们想象的那样。在计划经济时代，中国的一切问题并没有公法化，二是政治化。这是一个法律虚无主义的时代，而不是一个公法的时代。在改革开放以后，在强调法制建设的时代，公法的发展反而落后于私法。为什么会这样呢？因为私法无非是要在私人交往中确立公平的行为规则，而公法是一把双刃剑，既要约束百姓，也要约束权力当局，而尤以后者为先。两相对比，如果说私法的任务是驯服绵羊，那么，公法的任务就如同驯服狮子。回顾私法和公法领域在过去近三十年的发展，我们发现这样的一个图景：宪法屡屡修改，却从来不能在个案中直接适用，换句话说，宪法总是长不出牙来；行政法几乎是座在沙荒之地拔地而起的建筑物，虽然根基不稳，却也成一景；民商法稳步地发展，且明修栈道，暗渡陈仓，有剥析僵硬的宪法之势，从而也将自己置于政治的火炉上；在行政法与民商法的夹隙成长出经济法茂密的丛林，以至于其归属从始至今纷争不已。 　　整体而言，公法的气象惨淡幽灰。就技术性较强的行政法而言，行政诉讼在经过最初的艰难起步，走上正轨之后，却一直踟蹰不前了；国家赔偿法自始便沦落为国家不赔法；学者们诚心祈求的行政程序法指望无门。之所以如此，症结在于整体的宪政制度，行政法的一切根本问题推到根源都是宪政问题，单纯指望法律技术部门通过法律推力来约束政府，其功效毕竟有限。改革开放以来，国家基本的政治框架一任照旧，对于国家而言，法律只不过是越来越依赖的一种管理手段，并没有成为约束国家的一种力量。在现代化的过程中，中国追求富强，突出政府的主动性与权威是完全可以理解的，但是我们什么时候能够转向对自由的优先关怀呢？现有的政治架构和经济社会改革的进一步发展能相适应吗？和正在逐渐形成的人的心理结构相适应吗？过去近三十年富强的实绩令人瞩目，但是没有一个立基于公民权利的政治框架，中国能独立于世界大国之列吗？令人忧郁的与其说是宪法不举，还不如说是人们的忌惮，这从根本上就断绝了行宪的欲念。 　　公法在中国并不是一个严格的学科名称，在学科安排上，宪法和行政法分离。基于两个学科的同源性、相似性，我们也常常说公法学。这里我不想从整体上评价公法学的学术水平，只想从方法论上检讨。 　　作为法学的一个分支，公法学自然需要采用法学的一般研究方法。在所有方法中，最纯正的法学研究方法是把法律规范从社会背景中剥离出来，抛开价值判断，研究构成规范的概念的内涵、概念之间的逻辑，规范与规范之间的逻辑联系，从而结合个案判断规范的可适用性。这种方法在宪法学的研究中基本可以说付诸阙如，可以给学者们开脱一些责任的借口是，宪法规范不能适用于司法个案。但是这仅仅是一个勉强的借口，因为有许多的事件和案件涉及到宪法规范的解释，法律学者们完全应该运用自己的特长给出一个令人信服的说法。遗憾的是，在类似齐玉苓案和乙肝歧视案之类的案件中，我们发现多数的论点并没有一个法律解释的论理过程，而且一些指控或论述甚至缺乏起码的法律技术。我看不出这些实践和运动的语言逻辑有什么差别。如果说宪法不能在个案中适用是宪法学缺乏法学味道的一个借口的话，那么，行政法学就没有开脱的理由了。有那么多的行政诉讼和复议的案例，但是，我们有谁见过高水平的法律推理的判决、代理意见或学术评论？把行政法教科书过滤一下，近20年来的概念研究究竟有多大进步呢？中国学者的知识贡献何在？ 　　和法学的其他部门不同的是，公法和社会的联系尤其紧密，从本质上说公法就是复杂形式的政治话语（Martin Loughlin）。因此，有两种方法对于公法研究来说是无可回避的。一是政治哲学方法，也就是对价值概念的探究，另一种是社会学的方法，也就是对为什么如此这般，如何才能怎样的探究。在宪法的研究中，社会、历史诸因素的考量是一个由来已久的学术传统，孟德斯鸠的《论法的精神》是一个典范。在行政法的研究中，社会学产生了重大影响。在行政法的母国——法国，行政法最初的学者往往是罗马法出身，但是使这个学科得以获得真正独立发展的知识渊源却是社会学。狄骥就是受到涂尔干的影响建立了社会连带法学。英国行政法的发展主要归功于伦敦经济政治学院的功能学派。功能主义应用在公法问题上乃是和牛津的规范主义相对的一个学派，在对待行政法的问题上，他们不拘泥于规范主义的传统的自由价值，而是抱着开放的态度，从解决实际问题的有效性入手，从而赋予行政法以积极的地位。Jennings本人就专门研究过住房这样的社会问题。现在专门的行政法学者除了关注学科体系外，往往同时要研究一个专门的管制领域，我们发现他们的话语方式和传统的法学话语方式完全不同，尽管最终的结论是一个对于制度建构，特别是规则的批评或建议，但整个推理过程却是“非法学的”。社会学的方法在中国一方面我们可以说是每一个社会科学学者的习惯方法，我们动不动就说社会因素制约，把一切的难题统而化之，一把扫进社会学的垃圾袋，但是严格说来，公法学界有几个（不是没有）自觉地学习过社会学的基础知识呢？有几个专门研究具体管制问题，而不是动辄写教科书呢？即便研究一个具体领域，大家也还是套用教科书的体系、手法。 　　我这里感兴趣的是政治哲学。构成公法学的知识体系的那些基本概念都来源于政治哲学，比如，权力、主权、权威；权利、自然权利、人权；正当性、合法性；秩序、自由；民主、专制、极权。惟其如此，这就决定我们公法学者不能对政治哲学一无所知，否则，我们就会在使用这些概念的时候不知道自己落入了那个流派，实际上我们的学者经常自相矛盾而全然不觉。每一个人的精力是有限的，我们不能指望公法学者都同时成为政治哲学的专家，但是我们必须具备起码的知识，而且，公法学者应该对这些概念的发展从自己专业的角度作出自己的贡献。我不仅把政治哲学作为一种知识基础来谈论，我更强调的是，政治哲学作为公法研究的一种方法。所谓“作为方法”，就是把公法的问题推归到原则上去，价值上去，进而揭示某种公法措施的原则立场、价值立场，并和作者自己信奉的原则和价值对比批评。 　　中国的公法学术，整体而言是大话，人们习惯于使用政治哲学的大词，但是，这并不表明我们真的掌握了政治哲学的方法。我们连起码的知识传统都摸不清脉络，可以得到谅解的一个客观原因是，这里所谓的政治哲学传统是纯西方的，和中国的思想传统完全是两回事。尽管在晚清结束以前，中国有最完整连续的旧政治传统，但是现代公法的思想体系，概念体系都来源于西方，在这样的背景下，我们总是喜欢给概念一个简单方便的定义，把概念看成无历史的设定，从这里出发建构学科的知识体系。然而，概念是思想的基本工具，哪能是无历史的呢？哪能是无流派的？或者说，思想流派怎么可能是从我们设定开始的呢？我们面对的是中国的问题，但我们却需要在西方的思想传统中思考对策。这就是我们的窘境。以偷懒和随意的态度使用大话，用诸葛亮的愤激之词来说，“笔下纵有千言，胸中实无一策”，还不如就事论事的实证研究可贵。然而，我们毕竟无法回避“整体解决”，部门法发展的遇到的根本障碍，部门法自身无力克服，只有通过宪政制度的整体解决才能个别解决。一个问题和所有问题直接连接。因此，我们无法不使用整体思维，无法回避政治哲学的方法。当前的学术风格是，一旦触及“动全身”的毛发，学者自然退缩，或者用格式化的政治大话自欺欺人。在宪法学界，“鸵鸟式学者”尤其多。和“鸵鸟”相对照，也有些个“堂吉柯德”，挥舞手中的长矛。我们应该直面时代的难题，冷静地思考。这就是我开设这样的课程的用意。 二、 课程的安排：做一天和尚念一天经 　　如何才能获得政治哲学的知识？如何才能习得政治哲学的方法？我个人的做法是阅读那些对现代国家理论，特别是宪政理论产生过重大影响的作家的经典作品，阅读那些有政治哲学倾向的公法学者的作品。前一方面的作家无需细叙，后一方面我觉得施密特特别值得推介。我的路径不是泛读，而是从一个概念入手。正如大家上个学期已经熟悉的，这就是主权概念。然后，看谁在这个概念上写得最好，影响最大，就选择谁。博丹，我讲过，但功夫下得不深。卢梭的《社会契约论》，我是下了死功夫的。现在，我想转向霍布斯。选择霍布斯的理由，以后我将专门陈述。这里准备交代一下开课的方式。 　　我不是霍布斯专家，因此其实我没有资格专门开讲。政府学院的李强老师是专家，你们感兴趣可以去听他的课。但是我有兴趣阅读霍布斯，如果你们中间有人有兴趣，可以和我一起每周开一次读书会。一句一句地、一段一段地读。当然，我们阅读霍布斯是有侧重的，那就是围绕它的主权思想，特别是人格和代表理论。这既是法学专业人士的兴趣所在，也是我们可以弥补政治学者的知识缺陷的地方。 　　这样做有什么好处呢？在课程结束之前，预言利害为时过早。但是，我想起一个类比，那就是和尚念经。念经需要反反复复，日日坚持。念得多了，心便向佛。法学者是不念经的，因此也很难有人写得出经来。但是真正的大彻大悟，我想还是离不开念经。念经，有口无心不行，而需要参悟。一参悟，经就变活了。学习经典最常犯的毛病是记住若干精彩段落，并以此炫耀。我要强调虚心地学习，但反对“鹦鹉学舌”。在所有和西学相关的学科，鹦鹉学舌是一种流行病。有些所谓的文化名人、学术明星，其实也不过是勤奋的、说洋文的鹦鹉。他们一下笔就千言万语，但一旦碰到现实生活中的问题，要么无言以对，要么只能说哪哪个国家如何如何，一旦直接回答就流于常识判断，连普通人也不如。理论没有真正被理论化地理解。要理论化地理解一个理论，首先就需要假定作者在逻辑上是圆容的，而不是残缺、矛盾的。如果确实发现什么不可圆容之处，我们就要追问作者为什么这样做，比如因为某种忌讳，或者因为作者强烈的目的取向所至，或者因为某种古代的常识已经不为今天的我们所理解，或者当时的通识被后来的科学发现所推翻。只有领悟了大家的推理过程，我们才能习得政治哲学的方法。其次，我建议大家在学习过程中最好联系我们生活中的现实问题来思考，展开论辩。霍布斯会如何看待这个问题？卢梭会如何看待这个问题？然后再加上我们现实的变量因素继续推导。这不是说我们就一定要接受其结论，因为即便我们赞同其推理的逻辑，我们也未必肯定他们的明确的或隐含的前提，而最根本的前提常常是信仰问题，不是理性本身可以解决的。但是，在这个过程中我们逐渐就学会了推理，学会了理论化思考。这很象学数学。我们太需要数学的学习方式了。 三、 法学方法在政治哲学中的应用 　　我这里反复强调在公法学习中哲学式的思考方式的重要性，并非要我们放弃法学的思考方式，相反，我主张融合。其实在政治哲学上，许多的概念最初都来源于法学，或者法学的思考、分析方式是基础，比如state, sovereignty, legitimacy，social contract。 把法学的思考方式还原运用于理解这些概念方面的理论将使我们豁然开朗。“国家”来源于法律上的“资格”standing，主要是统治者的资格或权利，后来表示状态status，包括统治者的状态和政治共同体的状态，再后来被抽象化表示政治共同体作为一个人格的实体性，既包括状态的意思也包括资格的意思。“主权”的背后就是财产权的思维模式，它要确立主权者或最高统治者的权利，也表示拥有这些权利的最高统治者的属性。离开财产权的思维模式，我们就会误以为许多关于主权属性的设定是任意的，无逻辑的。Legitimacy的反义词是Illegitimacy，指私生子不能获得合法婚姻内所生孩子的许多地位的那样的处境。政治生活中为什么要追究正统性呢？这个问题其实如果我们反过来问“为什么我们要追究一个小孩是否属于婚姻内所生”的话，就会获得许多启发。皇帝明明是父母所生，偏偏要说是天子，革命是部分人的行为，却总是以人民的名义进行，“天”、“人民”的拟制无非是为了完成统治合法性的论证的一个逻辑步骤。我不是说，“天”没有文化心理基础，也不是说“人民”的意志不能以任何程序来发现。以前我在讲卢梭时就提议大家按照民事合同的基本格式重构社会契约，作了这样的工作之后，再回头去看对社会契约的批评就会非常容易理解许多观点，也会发现一些问题。 　　我研究主权是以宪政为依归的，目的在于探讨在中国建立什么样的主权结构才能实现宪政。所谓宪政主义，作为一种主义，或者意识形态，就是要用法律的思维方式来言说国家政治，而要做到这一点，首先就要面对主权的绝对性，把主权分解为一个合理的权力结构，使任何一个部分都不可能主张绝对性，只有这样，我们才能谈得上法律下的政治，才有所谓的宪政。 　　列举上述例子，并指出宪政主义的法律取向，我的目的是告诉同学们，不要低估了公法学者对政治哲学的理解力。我们有自己的专业视角和落脚点，记住了这两点，我们就会充满信心，知难而进。