读谢鸿飞《民法上的“人”》，首先看的是后记，有一句话让我感触至深：“作为教育体制的一部分，这篇硕士论文必然要被尘封、被湮没，这是它无法逃避的命运。”但作者的结论似乎下得早了点，这篇论文挣脱了它“无法逃避的命运”，在深秋的北大展现在我们面前。但正是这个略带无奈、于心不甘的判断促使我看此文的正文，我不由惊叹于谢鸿飞对资料的裁剪、把握和驾驭竟是如此的游刃有余。对于这么一个从某种意义上来说更像是法理学或法律思想史领域的论文主题，他没有丝毫的“窘迫”。作者向我们展现的是自罗马法以来民法中的“人”的演变过程及其未来的去向。我们看到的是各种法律文本中的理想的民法中的“人”的脸谱。   　　我捎带着也拜读了论文中提及的另外三篇论文，包括赵晓力先生的《民法传统经典文本中“人”的观念》一文。在学问上我无法望其项背，但我希望至少在材料的占有上，能与他平起平坐，这当然是为了更适当地理解作者的语境。   　　我不知道这是不是此文的缺憾，谢鸿飞在论及如何塑造民法中的“人”的时候着墨太少，让我总觉得有一种“未完待续”的感觉。我想可能是篇幅的原因，但是恐怕还有作者困惑的地方。在论文的临近结尾处，作者认为邱建东这类人应该是耶林眼中理想的人，也应该是中国民法所期望的人。这个观点我赞同，但是作者并没有充分展开与论述。我不知道我下面的阐述是否曲解了作者的意图，但我还是想一吐为快：   　　对于处于转型时期的中国，对于尚没有良好的权利意识作支撑的现实中的人来说，民法的任务当然更应塑造有独立的权利意识而又能顾及社会公益的民法中的“人”。当然前提是我们相信“由人创造的法律也正在创造着人”。这样一种理想的人既有别于以物质利益作为唯一追求目标的利己的“经济人”，也有别于无私奉献，被抹上浓厚的说教色彩的高尚的人。   　　但是如此正如尼采所说的那样：“迄今用来使人类变得道德的一切手段，归根到底都是不道德的。”为了追求这一民法中的“人”的理想定格，在民法的具体制度的设计中不能不是低俗的。法律无须防君子，但却必须防小人。   　　于是我们又不得不回到那个古老的关于人性善恶的争论，或者是另一个版本，即人是道德的还是不道德的。如果人是道德的，法律就可以无为而治，为生活保留更多的自由空间；相反，如果作出否定的判断，那立法者就得操心得多，首先要变得庸俗，即使他是以“小人之心度君子之腹”。 我想民法要给出的是道德的下限，即假定：人是自私的，正如休谟所断言（宣告）的那样：“自私与人性不可分离”。但这决不是由此得出人是不道德的人的结论，也决不带有任何的贬义色彩，更不是以谴责的目光注视着人。或许我们需对道德的定义重新界定，正如尼采所说的那样：“道德倘若不是从生命的利益，而是从本身出发进行谴责，它便是一种特别的谬误。”我们不得不接受趋乐避苦的人的天性，即使这个结论让我们觉得自身有多丑陋。于是，对理想的民法中的人的塑造却首先得从人是自私的但并非是不道德的假定出发。人是自私的，这一点无论从人与自然的关系，还是从人与人之间的关系都可以察觉到这一点，这是一个事实判断，不带有任何的价值判断。因此，我们可以心平气和地在制度的设计上接纳这一点，使之更符合人性。但切记，人并非因此而不道德。翻开厚厚的民法典，我们惊叹于民法早已经在实践着这一点，如民事代理制度中对双方代理和自我代理的禁止性规定；如对合同形式的要求；如对保险合同中对未尽告知义务的被保险人的获得补偿的权利的剥夺；如对举证责任的设计。我记得刘凯湘老师在《中外民法》中的《所有权的人性根据》也恰恰将所有权的基础建立在自私的人性之上。   　　在这些法律制度的背后我们看到的是法律对现实中的人的不信任与忧心忡忡，但正是这种“丑话说在前头”的做法却正在潜移默化的规训着人、塑造着人。   　　民法不同于刑法，刑法通过刑罚来规制，通过对被改造者的日复一日的无数次的机械化、程式化的训练来达到训化的目的。但是民法却也在实践着这一规律，当然是以一种不同的形式，那就是通过日复一日的交易的规范来塑造着民法中的人，你我都无法避免。   　　最后我借用《法律的故事》中的那段话来结束我的罗嗦：“每人面前都有无数条路，崇高的灵魂登上艰难的路；低下的灵魂只能走容易的路，在中间部位的雾气蒸腾的平地上，其余的人来来往往。” 我想民法中的“人”正“来来往往”于“中间部位的雾气蒸腾的平地上”。 谢谢大家！

【作者简介】
金锦萍，法学博士，北京大学法学院讲师。

【注释】

[1] 本文是读硕士期间（1999年），接受同学李富成（时任法学院研究生会主席）的邀请参加的一次学术研讨会上的发言。