余凌云：政府信赖保护、正当期望和合法预期
发布日期：2009-05-19 文章来源：互联网
《行政许可法》第8条从法律制度层面正式确认和引入了信赖保护，[1] 尽管这只是制度法建设中迈出的一小步，就已受到了学界的追捧和赞许。学界对这项全新的、我们暂时还比较陌生的制度也产生了浓厚的兴趣，这方面的研究也日益多起来。
然而，我们在概念术语的使用上却呈现“百花齐放、百家争鸣”之势，比如，信赖保护、正当期望、正当期待、合法预期、合法期待、正当预期、合理期待，等等，[2] 不一而足。可以说，很少有概念被搞得这么纷繁复杂，真有“乱花渐欲迷人眼”之感。当然，这对于学术争鸣不无好处，但是，对于我们建立一个共同的学术交流的话语语境和对话平台却是有害而无益。本文拟对目前比较有代表性的三种概念用法 ——“政府信赖保护”、“正当期望”和“合法预期”进行分析，试图澄清一些认识，以期有助于我国相关制度的建设。
政府信赖保护是发源于德国法的一个术语、原则与制度，其与德国行政法上的行政行为撤销理论是紧密联系在一起的。也就是说，在行政行为的确定力、拘束力基础上会产生相对人对政府的一种信赖，当行政行为被撤销时，可能就会产生对这种信赖关系的法律保护问题。也许是传统上与德国法的制度继受渊源关系，日本和我国台湾地区也多使用这个概念。
从目前的很多行政法教科书和论文、著作看，采用“信赖保护”概念的频率比较高，该概念似乎已被行政法学界多数学者所接受。但是，我却不赞成引入德国法上的政府信赖保护。我的理由有二：
首先，与行政行为撤销理论联系在一起的信赖保护制度，对行政诉讼已有的权利保护来讲，没有多大的制度突破，而且保护范围嫌小。
我国《行政许可法》第8条实际上就是从这个层面上引入信赖保护的。其实，在我看来，这不算是引进了我们所期待的、真正意义上合法预期制度，类似的问题实际上在我国的行政诉讼法中已经得到较为妥善的保护。因为行政许可发放之后，基于行政行为的确定力和拘束力，相对人自然可以确信：只要其不违法，许可期限未届满，政府就不能随便撤销或者收回已颁发的许可。只要政府撤销或者撤回，不管是否违法，被许可人依据《行政诉讼法》第11条规定都有权寻求行政救济。[3] 所以，从这个意义上说，《行政许可法》第8条并没有多大的制度创新。其可圈可点的地方只是在“（政府合法撤回许可）由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿”，确认了行政补偿制度，但却没有给出补偿的标准等关键性规定；而且从合法预期的保护方式来衡量，补偿（赔偿）只是最消极的一种保护方法，根本没有缆括所有的保护方式（比如程序、实体的保护）。所以，从某种意义上，我并不为第8条而鼓与呼。
而英国为代表的普通法系国家推行的合法预期制度（legitimate expectation）可以对政府的行政指导、行政政策、对社会承诺等都发生约束作用。这些恰好是当前我们制度建设中所关注和亟待解决的问题。大量的案例显示出，现有行政诉讼制度在救济方面的缺失必须用类似这样的制度来弥补，否则对公民权益的保障是极其不利的。
其次，欧共体已经确立了合法预期制度为基本的法律秩序，在欧共体法的英文文献中涉及到这方面的制度时使用的都是“legitimate expectation”。而且，欧盟正在推行制定统一的法律和建立统一的法院。德国作为欧共体最重要的成员国之一，其法律制度的发展不可避免地会受到这种趋势的影响，会迎合这样的发展趋势。沃尔夫、巴霍夫和施托贝尔也指出，“从超国家的欧共体法和德国参与欧洲联盟的进程看，行政法学应当积极推动‘欧洲行政法学’和‘行政法共同体’的立法、司法、研究和学习，从而推动统一协调的欧洲行政法制度的建立。”[4] 因此，德国信赖保护制度的未来发展方向还存在着极大的不确定性因素。
那么，对于正在着手构建相关制度的我们，为什么不直接引入为英国、美国、澳大利亚、新西兰等普通法国家所沿用的、为欧共体成员国也熟知的legitimate expectation概念呢？我们有什么理由不直截了当地选择一个国际通行的术语，建立一个与国际交流更为便捷、通畅的学术对话平台呢？
建议引进普通法国家的“legitimate expectation”的学者中，在中文翻译上却出现了争执。马怀德、李洪雷在翻译英国牛津大学Craig教授的一篇重要论文“正当期望：概念性的分析”（P. P. Craig, “Legitimate Expectations: A Conceptual Analysis”(1992) 108 The Law Quarterly Review）时，将其译成“正当期望”。而我却始终认为应该翻成“合法预期”，[5] 张兴祥博士的博士论文也采用了我的译法。[6] 至于expectation译成“期望”、“期待”还是“预期”都无关宏旨，这只是语言选择上的个人偏好。我们之间的根本分歧在于，legitimate到底应翻译成“合法”还是“正当”？这实际上又牵涉到我们对该制度核心问题的理解上：legitimate到底是“合法”还是“正当”的，才能受到法院的保护？
在legitimate（or legitimacy）如何译成中文上，在社会科学上就有过激烈的争论。从词典上查到的legitimate，可以翻成“合法的”、“合理的”、“依法的”、“正统的”、“遵照法律的”、“真正的”等等意思。林硫生先生曾提议把legality译作合法性，把legitimacy译作正当性（1999年5月6日在北京大学社会学人类学研究所关于韦伯的讲演）。可是，高丙中先生则异议道，汉语的“正当”比较接近just，justness，justification，并不能表达 legitimacy在词根上与“法”的联系。[7] 李洪雷博士在一次和我的交谈中也承认，他们的译法是受到了上述社会科学的影响，尤其是林硫生先生那种观点的影响。
在我看来，仅仅从上述争议之中，我们似乎还无法得到充分的、让人十分信服的说法。类似的争议还可能继续持续下去，而似乎没有一个尽头。的确，假如我们纯粹从字义上去翻译，而完全不考虑作为该概念所反映和依托载体的制度本身，无论把“legitimate expectation”翻成“正当期望”、“正当期待”还是“合法预期”，都不算错，都没有问题。因此，在这里，我要关心的还不仅仅是词义如何翻译才算精当，我更关注的是其所体现的一种制度，尤其是其实际运行的状况。从中我们才能真正体察出、判断出选词的“信、达、雅”来。
Schonberg在其研究合法预期制度的著述之中，有一个非常值得注意的论述，他说：“当有理性的人在一定情境下通过不懈努力就能够获得的，这种预期就算是合理的；而当法律制度确认了这种合理性，并赋予了程序上的、实体上的或者赔偿上的法律（保护）后果时，这种预期才是合法的。”（An expectation is reasonable if a reasonable person acting with diligence would hold it in the relevant circumstances. An expectation is legitimate if the legal system acknowledges its reasonableness and attribute procedural, substantive or compensatory legal consequences to it.）[8] 也就是说，这种预期不仅应当是合理的（reasonable），还必须是合法的（lawful）。光是合理的，不见得一定会得到法院的支持和保护。
这里所说的“合法”，是指这种预期的利益是应该受到法律保护的。由于在欧共体，合法预期保护是一项基本的法律制度和原则，是“保护公民的欧共体法律秩序的诸多上位法之一”（one of the superior rules of the Community legal order for the protection of individuals），[9] 所以，当西方学者谈它是合法的（lawful），就不存在任何争议。
在我国，正在草拟之中的《行政程序法》有将合法预期（或者信赖保护）规定为一项基本原则的动向，但目前这项制度迄今为止还没有完全上升到法律原则，所以，在缺乏制度法支撑的情况下，有的同志在理解“合法”预期问题上就可能存在着某种困难、会吹毛求疵。但仔细去思考，强调预期的合法性，实际上是和《行政诉讼法》第2条规定的“合法权益”一脉相承，[10] 强调的都是受法律保护的必要性。而把legitimate翻译成“正当”，尽管从英文字典上看，也不为错，legitimate的确有“合法的”、“合理的”、“正统的”等诸多涵义，但却无法完满地体现出上述法律保护的意境和要求。
因此，我更加倾向于引入“合法预期”概念，而不是“信赖保护”；在翻译上也最好能够统一译为“合法预期”，而不是“正当期望”（或者“正当期待”）。
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* 清华大学法学院教授，法学博士。本文的主要内容发表在《厦门大学法律评论》2006年下卷（总第12辑）（厦门大学出版社2007年版）。
[1] 《行政许可法》第8条规定：“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。
行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”
[2] 据张兴祥博士考察，legitimate expectation一词的中文译名分别有“合法期待”（马怀德：“论听证程序的适用范围”，载于《中外法学》1998年第2期；张越：《英国行政法》，中国政法大学出版社2004年版）、“合法预期”（余凌云：“行政法上合法预期之保护”，载于《中国社会科学》2003年第3期）、“正当预期”（莫于川：“论行政指导的立法约束”，载于《中国法学》2004年第2期）、“正当期望”（【英】克雷格著：“正当期望：概念性的分析”，马怀德、李洪雷译，载于《环球法律评论》2003年夏季号）、“正当期待”（胡建淼：《论公法原则》第22章，浙江大学出版社2005年版）。参见，张兴祥：《论行政法上的合法预期保护原则》（中国政法大学博士学位论文，2006年答辩）。
[3] 因为《行政诉讼法》第2条采取的是主观条件说，只要相对人认为行政机关的具体行政行为侵犯了其合法权益，都可以诉诸法院。至于行政机关具体行政行为是否合法，则是由法院判断的问题，不影响原告资格的成立。
[4] 参见，【德】汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫和罗尔夫·施托贝尔：《行政法》，高家伟译，商务印书馆2002年版，第17页。
[5] 余凌云：“行政法上合法预期之保护”，载于《中国社会科学》2003年第3期；余凌云：《行政自由裁量论》，中国人民公安大学出版社2005年版，第223～258页。
[6] 张兴祥：《论行政法上的合法预期保护原则》（中国政法大学博士学位论文，2006年答辩）。
[7] 参见，高丙中：“社会团体的合法性问题”，载于《中国社会科学》2000年第2期。
[8] Cf. Soren J. Schonberg, Legitimate Expectations in Administrative Law, Oxford University Press, 2000, p.6.
[9] Cf. Jurgen Schwarze, European Administrative Law, Office for Official Publications of the European Communities & Sweet and Maxwell, 1992, p.872.
[10] 《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”
