民法典的制定是我国法学界，乃至全国人民实际生活中的重大议题，从2002年1月11日全国人大常委会法制工作委员会在人民大会堂召开民法典起草工作会议至今，已经有近两年的时间了，在这两年里，法学理论界、实践界都投入了大量的智识和精力，对中华人民共和国民法典的制定作出了很多有益的思考，现在全国人大法工委已经综合专家意见，提出了《民法典》（草案）。但是，由于诸多综合因素，我们可以发现其中还是存在着一些问题，需要不断深入的思考和磨砺，毕竟民法典的制定是关涉国计和民生的一件大事，前面的路还很长，任务还很艰巨。 　　关于民法典制定，需要严谨讨论的问题尚有很多，在这里我们只是选取几个宏观层面上，但却是至关重要的问题进行分析，并提出我们的意见。 　　一、什么是“法典”？-----现代意义上法典含义之界定说明 在我们谈论法典编纂的时候，我们必须清楚，什么是法典？我们所说的和将要制定的《中华人民共和国民法典》中的“法典”是什么含义呢？这是在理论上和实践中都必须首先清楚的，这是我们进行整个法典编纂工作的前提条件。    法典是人类制度文明发展到一阶段的产物，是法律发展相对高级的形式和阶段[1]，是法和成文法的最佳表现形式。但是我们这里所讲的法典是指现代意义上的法典，其不能等同于中国古代就已经存在的成文法，如《唐六典》这样的法典，也不同于西方古代时期的法典，如《汉谟拉比法典》。古代历史上的法典，不过仅仅是指一些单行成文法的集录和汇集，与现代意义上的法典意义是不同的。现代意义上的法典更加讲求科学性，具有抽象性、逻辑性、体系化的特征。确切的说，现代意义上的法典化是从《拿破伦法典》开始的，并由《德国民法典》及其以后的大陆法系法典化运动（包括日本民法典、瑞士民法典等）所进一步深化的形成的[2]，其以内容完整、结构清晰、逻辑严密为基本要求[3]，以权力制约和理性设计为基本价值。 　　法典的科学性，体现在现代意义的法典更具有可获知性、确定性和普遍性。法律能够为民众所周知，在历史上很长一段时间以来一直被视为是一种不切实际的幻想和渴求，譬如在中国古代，法律一直是自称为天子的统治者的权力秘密。梅因也曾经指出，法典的价值在于“它们为众所周知，以及它们能使每个人知道应该做些什么和不应该作些什么的知识”。[4]法典的可获知性特征，也蕴涵着现代宪政意义下民众知情权的价值理念。确定性，实际上是任何一部法律所应该具有的品格，只有确定的法律人们才能够对自己的行为以及他人的行为有一个比较确定的合理预期，而有了合理预期，人们的行为才会有所依据，秩序也就比较容易达成。如果一个国家对自己的法律朝令夕改，那么整个法律的，进而国家的信用就会丧失，而法律丧失自己的权威，其所彰显的规则也就成了空洞无聊的说教和谎言。普遍性，则是指法典具有比较统一的适用性而言，其中蕴涵了启蒙运动以来形成的法律面前人人平等的价值追求。 　　讲求抽象、逻辑性和体系化是现代法典的一个根本性品质[5]；而这种品质在一定程度上也被认为是，法典实现权力制约目的的基本方法和途径。从现实的民众生活中进行提炼进而抽象出基本法律概念，通过法律概念承载一定的社会追求和价值，进而以抽象的法律概念为基础，遵循一定的逻辑思维，将一定领域的法律规则进行体系化编纂，这便是大陆法系的法典化的基本操作，也是法典的基本构成模式。法典编纂的基础是法律概念，而法律概念是对实际民生的抽象和合理化，其具有叙事价值和规范价值的双重性。基于一定的价值目的，通过抽象性工作，在提炼出法律概念后，更为重要的是进一步通过逻辑思维将多个相关概念进行“拼装式运用”并导向体系，如此才能进一步将概念中所蕴涵承载的价值目的体现于现实生活中[6]。另外，法典的体系化也是社会科学模仿自然科学，追求自身科学性，为能够进行有效合理化验证的要求。 法典的体系化在理论上和实践中都具有重要意义。首先，体系化能够节约找法成本，使法律适用比较简便，使法官能够根据法律条文的内容选择恰当的法典规定，并根据该规范的体系规定性阐明其确切含义；其次，体系化可以运用和平的和可以理解的方式把当时社会所承认的正义，实现于人们的共同实际生活中；再次，体系化是实现法治国家的一种保障，体系化有利于制约神秘主义和人治泛滥，为法律解释提供科学依据和制度保证。[7] 　　综上所述，我们可以得出现代意义上的民法典所具有的基本含义特征和品质，那么我们现在所要制定的民法典也必须是朝向这个方向前进的。《中华人民共和国民法典》应该是具有科学性、抽象性、逻辑性、体系化特征的现代化法典，应该具有实现社会正义的价值功能，具有制约权力膨胀、保障社会主义法治国家的功能，从而使我国的民法典成为中国“人民自由的圣经”。[8]
　　二、民法典编纂中的几个技术性问题 　　一部民法典的出台当然的都会印有那个时代的民众生活和社会关系以及时代精神的印记，但是在为实现一定的社会目的而进行民法典的编纂时，我们必须意识到对法律的技术性要求和对法律规则的完善化是必须予以充分的注意和付出巨大努力的。我们认为，在我国民法典的制定过程中，在立法技术方面还存在一些不是很成熟的做法，需要进一步论证和改进，就此提出。 　　第一，   关于民法典编纂的模式和体例问题 　　1、坚持中国特色与借鉴德国模式的选择 　　关于民法典的模式，我们知道现在世界上基本存在着《法国民法典》、《德国民法典》《瑞士民法典》等几大模式。其中《法国民法典》承继了《法学阶梯》的编制而加以调整，分为人法、物法和债法三编；而《德国民法典》则分为5编，即总则、债法、物权法、亲属法、继承法；其将民法各项制度中基本的共通性内容抽象为一般性的总则规定，首创总则编；坚持债权与物权的严格划分以及继承编的独立都被视为是该法典的最大贡献和特点，由于该法典的抽象性和立法技术的完善而被认为是大陆法系法典化的集大成者。而《瑞士民法典》坚持的是民商合一式的立法，在模式上则分为5编，另外还有一个导编，正文5编包括人法、亲属法、继承法、物权法和债务法，其中债务法内容庞大，包括很多商法内容。 　　在基本了解以上各种模式后，我们的问题是：我国的民法典制定应该采取什么模式呢？是坚持创造自己的“中国特色”，还是直接模仿学习已有的模式呢？有中国特色的民法典模式应该如何理解和坚持呢？在回答这些问题之前，我们首先必须明确和面对一个事实，即我们是一个法律继受国家，在建设本国的法治道路的进程中需要进行一定程度上的法律移植，需要借鉴其他国家和民族在法治建设中的优良资源。在几种既存法典模式中，《德国民法典》在历史上就曾对中国的民事立法产生了重要的影响[9]。在20世纪初叶，我国由于历史原因而学习西方法律的过程中，所学习的主要内容基本都是来源于德国，而在沈家本进行变法改制后的法典编纂也最终采用了德国的民法典模式。学界对于我国民法属于大陆法系传统也是有非常一致之共识的。正是基于这样的历史和现实事实，我们认为：就立法技术和模式选择而言，我们应该充分借鉴《德国民法典》的模式资源，这不仅能够节约法典编纂的成本，而且重要的是遵循了“传统[10]”，实际上传统一直都是现代化进程的最为深厚之动力源泉。 　　在法典编纂中的模式选择上，经常会有学者提出应该建立“有中国特色的”模式，而不是简单的照搬和模仿。照搬和简单的模仿当然不是我们进行法典编纂的选择，但是反过来我们也应该清楚，不照搬和不简单模仿，并不等于可以创新出奇，出奇创新并不就等于有中国的特色。中国特色，在我们看来，就是指：在法典编纂中应结合我国独有的民事立法经验和理论研究，应该合理和充分吸收中国民众现实生活中的种种权益要求，在法典编纂中体现真正的民生。这是必然和必须的，因为我们制定的是我们中国人自己的法典。但是，借鉴《德国民法典》的模式资源，整体上以大陆法系为取向并不与我们所说的坚持中国特色相冲突。譬如坚持物权和债权的划分、坚持法律行为概念等并不与我们在法典中写入中国现实生活中存在的土地使用权和土地承包经营权等相矛盾。 　　2、民商合一与民商分立的体例选择 　　未来的民法典应该采取民商分立，还是民商合一体例？这也是在民法典编纂中存在的一个有分歧的问题。坚持民商分立与坚持民商合一，一般都会为自己的观点提供几条理由支持：一者强调民事活动主体与商事活动主体之间的区别，另者则强调区分的不易；一则强调商事交易是特殊性，另者则强调法律行为的统一性；一则强调历史上商法产生的独立性，另者则强调民法与商法的私法共同性，等等。但是确实的说，争论和分歧很多时候是由于对基本的术语或概念的不同理解造成的，如果清楚各自的逻辑起点或者在理解基础上进行了沟通，我们又会经常的发现，分歧实际并不存在。所以在讨论问题时需要对基本的逻辑起点加以界定澄清。下面，我们就从观念和事实操作两个层面来进行分析。 　　首先，从观念层面上，我们认为民商合一的提法是有道理的。民商合一的提法，反映了私法一元化的思想，而私法的统一则有利于实现和扩充民众自主领域的生活范围和力量，有利于对抗公权力的侵夺；民商合一的提法，反映了要求参与经济活动的主体在法律面前的平等性，法律不再以主体身份来提供特定保护，商人的特殊身份地位在法律领域中被消解[11]。 　　其次，在实践操作层面上，必须且也只能采用民商分立的体例。正如前面我们所言，民商合一仅仅具有思想观念上的意义，而在实践操作中在事实上民商不可能完全合一，主张在民法典中将所有的商事规则全部囊括是不切实际的。在市场经济迅速发展的时代，随着人们的经济交往领域的不断扩大以及专业分工程度的提高，灵活的运用单行法的立法技术才能充分适用商事领域的发展和开放性。而民法典相对的具有一定的保守性和原则性，在很多时候只是被用来填补商事法律的漏洞。从另一个方面来看，主张民商分立或者反对在编纂法典时采用民商合一，并不是主张严格绝对的区分商法和民法规范，在民法典中排斥商事规范。从今天来看，荷兰的民法典、意大利的民法典乃至于俄罗斯的民法典，都体现了许多的有关商事活动的规定。毕竟民法与商法都要统辖于私法关系的一般原则之下。 　　综上，我们会发现：实际上没有谁在坚持严格意义上的民商分立，主张民法与商法的绝对区分，在立法上坚持民法典与商法典的不能沟通，民商分立已经不再意味着必须制定单独的商法典；也很少有人坚持民法典囊括一切私法规范，民商合一也并不再否认单行商事规范法律的存在。如此看来，继续纠缠于民商分立还是合一已经没有多大意义了，关键的是：如何以现在正在进行的民法典的编纂为中心，合理构建我们国家的整体私法规范体系。 　　第二，   民法典编纂的方式及程序问题 　　1、 法典编纂的主体选择问题 　　法典编纂是一个国家现代立法工作的重要组成部分，是法治建设中的重大事件。法典编纂涉及国家的兴衰，涉及民众的福祸生息。所以，法典编纂的主体选择应该是非常严肃和慎重的，一般都通过全国最高会议决议，并以国家宪法等法律形式确定。如《法国民法典》就是首先在1790年制宪会议作出决定，并于1791年宪法中明确规定。根据我国宪法和立法法的有关规定[12]，全国人民代表大会是最高权力机关和立法机关，享有立法权。而民法典是属于社会生活中非常重要的基本法律，所以民法典的编纂权也应属于全国人民代表大会，而且仅仅属于全国人大，而不是其常务委员会，更不是该委员会下面的具体工作部门。这里我们需要明确清醒的认识到，民法典的编纂是全国人民的事情，是人民为自己制定法律的事情，而不是哪一个具体部门的事情，也不是哪一个委员会、委员长个人的事情，所以民法典的编纂必须坚持严肃性科学性，保证获得通过的法典的统一性、权威性和普遍性以及最高法律效力。 　　民法典编纂的权力从法律上讲属于全国人民代表大会，但是全国人大如何行使该项权力呢？由于我国全国人民代表大会议事规则的局限性和特点，在实践中全国人大一般授权它的常务委员会行使该权力，而其委员会则进而把具体工作交给下设的专门工作委员会。所以人们一般认为，民法典的实际起草单位是全国人大常委会法制工作委员会。2002年1月11日全国人大常委会法制工作委员会在人民大会堂宾馆召开了民法典起草工作会议，最后实际上也就由这些与会人员组成了第一个法典起草小组，并由法工委副主任胡康生决定了起草分工。 　　对于以上操作程序中，有一些问题是必须注意的： 　　首先，我们必须强调的是有权进行民法典编纂的只能是全国人民代表大会，法工委仅仅是具体的工作机构，只能承担一些纯粹技术性和事务性工作，不能以自己决策有关法典编纂事宜。 　　其次，法典编纂采用什么样的方式，是专家委员会的形式，还是个人牵头？从各国的立法经验以及我国的立法实践来看，一般采用编纂委员会的方式进行具体的立法工作。如《法国民法典》就上在1800年拿破伦设立了民法典编纂委员会，任命了四名委员。《德国民法典》的编纂也是在1873年成立法典编纂筹备委员会，然后于1874年政府任命由11人组成的民法典编纂委员会，还有1890年政府任命22人（包括10名常任委员和12名非常任委员）组成的第二个民法典编纂委员会。 　　如果采用编纂委员会的形式，那么委员会的组成应该由什么机构决定呢？是由政府任命还是由法工委组织选择呢？我们认为：为了充分体现法典编纂的严肃性，编纂委员会的成立应该经过全国人民代表大会的授权，并且全国人民代表大会应该单独针对该民法典编纂委员会的产生以及工作程序、解散等方面的事宜发布专门的命令文件。如此既能够明确表明立法权的合法授予，也能说明编纂委员会的组织程序，并增加该委员会的权威性和正式性。具体来说可以采取法工委推荐、全国人大常务委员会批准，政府任命的形式确定民法典编纂委员会的组成[13]。总之，在编纂委员会的产生上要体现两个原则，一是体现全国人民代表大会的合法授权性，二是强调编纂委员会成员资格的庄重权威性。对于该民法典编纂委员会应该充分保障其应享有的权利，并且为其工作提供最大便利，工作费用直接归中央财政支出。同时对于该委员会也应该有所制约，如果政府或30名以上全国人大代表、一个以上代表团对该委员会的工作不满，可以向全国人大或其常务委员会提请解散弹劾该委员会或其中的某些成员。 　　一个完善精当的法典编纂委员会是进行制定一部优秀的民法典的前提条件，但是该委员会应该由哪些人组成呢？ 　　2、 法典编纂委员会的人员构成 　　对于法典编纂委员会组成人员的要求应当是非常严格的，因为他们将是法典的实际设计师和创造者。从事法典编纂的工作人员，应当具有深厚的法学功底和一定的立法技术、立法经验，应该具有洞察问题、解决难题的能力，具有丰富的人生阅历和熟练优秀的语言表达能力。总之，法典编纂委员会应该汇集网罗一个国家法律领域的精英，形成一个精英团体，在这里应该有出类拔萃的法学家，应该有经验成熟感知丰富的法官和律师，还应该有善于处理协调各种关系的公心为尚的政治家。每一个编纂委员会的成员都应该具有稳健中庸的品德以及足够的毅力和耐心，有为自己的民族和民众贡献才智的决心。 　　我们认为，民法典编纂委员会应该由法学家、法官、律师和政治家组成，人数不宜低于21人，整体以单数为宜，政治家限制为1人为宜，而法学家的人数不能少于10人。 　　法学家。在我国民法典的编纂中，首先应该强调法学家的重要作用。尤其是在大陆法系的传统中，学院中的法学家们精于法学理论研究，实际上对整个国家法律的解释适用和传播教育，以及为实践部门提供咨询和建议，他们在整个国家的法律领域发挥中流砥柱的作用。这是尊重知识和实现专家立法的必然要求，也是彻底改变以往的政治立法、政策立法的观念和做法的要求，在一个法治国家中决不能让立法成为单纯的政治政策工具。法学家理论上的深刻清晰的研究，将为法典编纂提供学术支持和方向性指导。从历史上看，自罗马法至今，法学家立法一直是很多国家的优良传统[14]，恰恰是法学家的参与在保证了国家立法的科学性、合理性和权威性。在我国自90年代中期，法学家在立法中的作用和地位逐渐凸现。国家机关在立法时委托本领域有一定研究的资深教授学者负责起草法律草案的工作。1999年通过的统一合同法在现行民事单行法中规模最大、质量也最高，而这正是法学家学者们参与立法的结果。所以，在民法典的编纂中应该以法学家为核心来组成编纂委员会。 　　法官，是实践中法律的运用和执行者。在改革开放至今的一段时间以来，由于我们国家，处在社会转型中，所以法律实践也带有一定的特点。我们国家的法官与传统大陆法系国家的法官不同，并不仅仅是法律适用的机器，相反在法律实践中积累了大量的宝贵经验，在司法实践中发挥着很大的能动作用。有很多司法实践完全走在了立法的前面，成为了裁判的标准并取得了良的效果。所以，法官是民法典编纂中必不可少的成员，而且在编纂委员会中应该选取那些办案经验丰富、品行正直的法官，还要注意不能忽略基层法院的法官。 　　律师。在我国司法实践中律师实际上更接近民众的现实生活，因此在一定程度上更能提出贴近实际生活的建议，更能反映民众生活中的法律观念和意识。律师行业具有自己独立的职业操守和职业准则，并且对于法律的理解和适用也不同于法官，律师更是直接影响民众的法律理解的群体。在历史上，律师一直都是法律职业共同体的重要的不可缺少的组成部分。 　　所以，在民法典编纂中必须吸收律师参加编纂委员会的工作。同样的对于参加编纂工作的律师，必须有严格的要求，要经验丰富、法学知识扎实功底深厚、秉性耿直，能够较为接近法律的精神。    政治家。从宏观层面上来看，我国目前进行的民法典编纂不仅仅是法律或技术上的问题，而是一项政治任务。法典的编纂不仅仅需要法学家和法律工作者的参与，政治家由于其特殊的综合素质能力，能够在法典编纂工作中发挥一定的作用。一方面政治家比较现实实用的态度和思维习惯，另一方面政治家所有的对相关问题的综合全局性思考把握以及宏观把握协调各种关系的能力都是进行法典编纂这样的一个浩大立法工程所需要的。但是，对于政治家的作用我们必须有所界定，首先对于法律专业知识问题政治家的观点和意见应该受到一定的限制，另外要防止出现政治家决断的局面，在民法典编纂委员会中，要强调所有的参与编纂人员的平等性和立法过程的民主性。 　　关于编纂委员会的组成人数也是一个重要问题。单数易于争议问题的解决和协商，而主张法学家人数的确定，是因为在我国目前的法学智识水平来看（理论知识的掌握、受教育程度以及综合素质比较），应该是以法学家作为法典编纂的核心力量；限制政治家为1人，则是为了防止政治家阴谋和个人独断的发生。21人应该不是很多的，因为我国疆域广阔、人民众多，德国民法典制定时的委员会就曾经达到22人之多。 　　另外需要提示的是，对于民法典编纂委员会组成中的男女比例以及委员的地缘关系也是需要考虑的。 　　3、对现行编纂方式的一点评价 　　在组成了相应的民法典编纂委员会后，那么该委员会如何进行实际工作呢？这是最为重要的问题，因为法典的草稿和雏形将在这一过程中完成。就目前我国已经进行的民法典编纂初期的工作来看，首先法学家在法典编纂中发挥了一定的作用，2002年1月11日全国人大常委会法制工作委员会在人民大会堂宾馆召开民法典起草工作会议，应邀出席会议的12个成员中，来自法学院校的专家教授就有5名（王家福、梁慧星、郑成思、王利明、巫昌桢）。其他七名主要来自法院和立法职能机构（费仲彝、魏耀荣、肖旬、唐德华、奚晓明、李凡、王学政）。会后，法学专家们根据具体分工[15]组织力量拿出了民法典相关部分的草稿，形成了一个专家建议稿。而同时法工委民法室也着手民法典的编纂。四月初，专家建议稿完成了。法工委又于召开了一次专家座谈会，对专家建议稿提出批评意见。然后法工委民法室经过四个月搞出了一个民法汇报稿，在将这个民法汇报稿在更大范围内请大家提出意见和批评后，全国人大法工委根据自己的意见整理提出了《民法典（草案）》，二○○二年十二月二十三日，《中华人民共和国民法》草案正式提交九届全国人大常委会第31次会议审议，许多代表、委员对中国第一部民法典的制订提出了很好的建设性意见。 　　对于整个的立法过程，我们会发现在整个初期工作中，全国人大法工委发挥了很大的作用，而且可以说是核心作用，现在提出的民法典草案也基本上是由法工委最后综合决定的。但我们认为目前的这种工作方式是存在一定问题的。法工委一直在我国立法实践中发挥着非常重要的作用，其工作成绩是不容置疑的。但是，就民法典的编纂工作而言，法工委还不宜享有最终的决策权，一则法工委不具备这样的立法力量[16]；二则这也不符合由编纂委员会进行实际立法工作的设想。就目前的民法典草案来看，对于其整体上的体系设计以及具体的法律条文表达法学界（包括起草专家建议稿的专家学者）普遍的认为不满意。法工委应该在民法典的实际立法中主要承担组织和保障职能，在编纂委员会中的组成中其有一名代表即可。在民法典的编纂中应该强调突出法学家、法律实务工作者的核心作用。尽管目前法学家们开始参与到立法中来，但是官方给他们的定位仅仅是“提供建议和参考”，实际上法学家们在这种情况下仅仅是一种边缘式作用无法真正参与，本质上法学家们被视为一种（政治）陪衬。此外，在先前的起草小组中没有吸收律师参加，这同样是一个缺憾。 　　针对目前民法典编纂的进程和实际情况，我们建议：立即按照严格的程序要求着手组织一个正式的“民法典编纂委员会”。淡化法工委的政治机关色彩，突出专家学者和资深法官、律师的作用。在已有的专家建议稿以及现在的民法典草案的基础上，再展开深入的社会习惯调查，综合收集民间意见，准备起草第二部草案。 　　4、 民法典编纂委员会的具体编纂工作 　　如何进行具体的法典编纂是需要在实践中细致的摸索和研究的，当初《法国民法典》起草时法兰西国务院立法委员会曾召开过102次讨论会议，才使得一部精雕细琢的法学巨制得以最终问世；而德国民法典的第二草案也是经过立法机关21名委员的53次彻底审议才交付表决的。这里我们只就其中两点提出一些意见和看法。 　　i.  坚持立法分工、具体说明和立法的民主化 　　法典编纂委员会在进行具体工作时，应该根据民法典的整体模式和编制选择进行具体分工，具体工作分工进行，有利于工作效率和责任明确。由一个或几个委员负责民法典其中一部分的编纂（应该属于其有一定研究的熟悉的法学领域）。而每一部分的编纂主持人可以自己再组织编纂力量进行起草工作。由该主持人对编纂委员会报告和提交负责起草的部分，同时应该在提交草案时提交逐条的理由说明和论证。 　　在编纂过程中，应该坚持立法的民主化。一方面，法典编纂委员会内部的民主是极为重要的。编纂委员会的成员平等行使全国人大委托授予的权利。另一方面，要广泛征求社会各界意见，让民众广泛参与。毕竟民法典的编纂在我国政治和经济生活中占据着重要地位，这是全国人民的大事，一开始就要注重民众的参与。要充分保障民众对法律制定的发言权，这也是民主政治和民主立法的最基本要求。另外需要指出的是，参加编纂委员会的法学家、法律工作者们毕竟是少数的，在此之外还会有很多的有识之士会对民法典的编纂提出很多有重要意义的见解，就目前来看实际上几乎所有的民商法领域的专家学者都投入到了民法典的制定的思考上来。民间的声音我们必须注意和及时收集，应该在编纂委员会下设立一个专门的信息采集处，及时把各种声音和要求建议网罗集中并分析采纳。 　　ii. 进行深入的社会习惯调查 　　民事习惯是民众生活中非常重要的行为规则，大多数国家都将社会习惯作为重要的立法资源。中国近代，为了制定民法典曾进行过两次规模较大的民间习惯调查，一是清朝末年（1907——1910年），二是民国初年（1918——1921年）。此后未再进行过全国范围内的调查。然而时至今日，社会生活情景已经发生了巨大变化，旧习惯也已经演化成了新习惯，所以现在进行民法典的编纂需要深入广泛的进行社会民事习惯调查。尽管习惯经常为立法者或法学家所看轻甚至是遗忘，但是在老百姓的实实在在的生活中，在具体的司法实践中，习惯依然发挥着重要的作用，其作用甚至超过制定法和正式法。过去由于我们民事立法的不科学和不统一，在很多地方法律存在缺陷和漏洞，而正是习惯发挥了弥补作用。在当下的民法典编纂中应该充分深入的调查社会中的民事习惯，并科学的将其吸收到民法典中，如此也才能使我们的民法典更加接近民众，更加实际，也才能充分体现真正的“中国特色”。所谓的“中国特色”蕴涵于民众的实际生活中，而不是在法学家和政治家的头脑中存在。国家社会转轨过程中，由于经济文化生活的急剧变化，成文法律对实践的表达往往滞后，所以在现实经济生活中存在着大量的正式规则（法律）之外的行为规则（非正式规则），它们深刻的影响，甚至指导着人们的现实行为和利益关系。一部真正发挥法律规范的法典必须能够融合吸纳现实中存在的反映民众之真实利益关系的非正式规则，法典制定的基础应该是一个真实的世界，而这真实的世界就蕴涵于人们的习惯和现实生活中。　　
　　
　　iii. 恰当处理立法与司法创制的关系 　　民法典编纂中应该为法律规则的司法创制留有一定的余地。由于现代社会生活所具有的高度变动性，立法不能涵括所有的社会关系，无所不包一劳永逸的立法只能存在于幻想之中；所以在现代社会的立法中，必须协调与司法创制的关系，为司法创制保留恰当的余地，司法创制是现代社会进行法律规则创制的重要途径，例如德国司法实践中确立的一般人格权，对于保护人的基本权利是非常重要的；再如实际上我国最高法院的司法解释在现实法律适用中也发挥了很大的作用。民法典不可能是大而全的，它必然要留下一些空间让其他国家机关的一些规定去填充，而实际生活表明，最大的空间恰恰是应该由法院的规定去填充[17]。恰当处理立法和司法创制的关系是制定一部 “开放性”的现代民法典[18]的基本要求，也是符合社会现实要求和体系的逻辑要求的。 “凭着明智的自谦，（德国）《民法典》的立法者事先并没有想到以僵硬的模式去把握不可预见的发展，而是以多种多样的变化号召法官对法律进行创造性的发展。这些规定作为一种法律上的安全阀，防止了法典因经济关系的根本性转变而被胀裂。《民法典》尤其要感谢那些或此或彼的伸缩性概念，它使得民法典在一个通常僵硬的概念体系中，终究能够证明自己相对地反映了时代的无止境要求”[19]。
-------------------------------------------------------------------------------- [1] 英国法学家梅因在其名著《古代法》中将法律发展的进程划分为三个阶段，即地美士第时代、习惯法的时代和法典时代。（见该书第一章“古代法典”）；日本著名法学家惠积陈重也在《法律进化论》中认为法典法是成形法的高级阶段。 [2]这里需要说明的是，我们所说的现代意义上的法典，当然的不包括英美进行的法律汇编模式的法典，如美国的统一商法典，因为在那里没有法典的基本技术，没有基本的法律概念以及由概念形成的严谨的法律体系。 [3] 梅利曼：《大陆法系》，知识出版社，1984年，第33页。 [4]梅因：《古代法》商务印书馆，1959年第1版，第9页。 [5]坚持进行法典编纂的边沁对于法典有着比较深刻和理想化的理解，他认为法典必须具备满足四个条件：1）它必须是完整的，也就是说，它必须提出十分充分的整套法律，以致无需用注释或判例的形式加以补充。2）在叙述其包含的法则时，必须使每一句话都达到最大可能的普遍性。3）这些法则必须以严格的逻辑顺序叙述出来。4）在叙述这些法则时必须使用严格一致的术语。《政府片论》“编者导言”，第51页。 [6] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》中国政法大学出版社，第52页。 [7] 张俊浩《民法学原理》中国政法大学出版社，修订版，第33-35页。 [8] 《马克思恩格斯全集》人民出版社1964年版，第一卷，71页。法典之所以在大陆法系盛行并形成传统的原因，除了与大陆国家的理性哲学传统相关外，还有一个重要的原因就是市民社会与政治国家的划分，法典被认为是界定和维护私法领域的基本屏障，具有重要的宪政意义，法典能够保障民众享有充分的自治领域，并警惕防范公权力的侵害，也正是在此种意义上民法典被视为人民自由的圣经。 [9] 米健《现今中国民法典编纂借鉴德国民法典的若干思考》，载范健 等 主编《中德法律继受与法典编纂》，法律出版社，第14-18页。邵建东《中国继受德国民法的实际效果及历史功绩》，同上书，第32页。 [10]我们必须敢于承认的是：自清末民初我们进行变法继受以来，大陆法系的私法传统已经为我们所吸收，那么实际上也就已经成了我们自己的传统，尽管这与中华民族自己固有的文化传统相比似乎比较年轻；但是，传统并不是以时间因素来加以判断取舍的。 [11]商法源于中世纪的商人法，在主张商法独立的时候，必然会带来以身份进行区分对待的不良影响，而民商合一的观念有利于消除这种意识。 [12] 《中华人民共和国宪法》第58条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会形势国家立法权。”另外还有第62、67条进一步具体规定了立法权问题。《中华人民共和国立法法》第7条明确规定了全国人民代表大会与其常务委员会的立法权限。 [13] 《法国民法典》在制定时编纂委员会是直接由拿破伦任命的；而在1945年戴高乐总统以1194号法令设立任命民法典改革委员会，由法律系教授、法官、律师各3名组成。 [14] 《法国民法典》《德国民法典》《瑞士民法典》《智利民法典》《西班牙民法典》《秘鲁民法典》《阿根廷民法典》等等法典的编纂过程中都是法学家发挥了重要作用。 [15]最后由法工委副主任胡康生决定分工：总则，由梁慧星负责，民法室的姚红为联络人；物权已经有了征求意见稿，由民法室负责；债和合同，由梁慧星负责，贾东明为联络人；知识产权，由郑成思负责，姚红为联络人；人身权的身份权部分，婚姻家庭、继承，由巫昌桢负责，何山为联络人；人格权、侵权责任，由王利明负责；民事责任，由唐德华负责，孙理海为联络人；涉外民事关系的法律适用，由费仲彝负责，何山为联络人。 [16]“法工委这个工作班子，是在彭真老委员长的领导下组建的，从各方面调来了具有实际经验的同志，学识丰富的专家也有，但是比较起来，还主要是实际工作者”。全国人大法工委前经济法室主任、“民法起草小组成员”魏耀荣教授在中国政法大学举办的民法典论坛（第二场）的发言。 [17] 江平：《再谈制订一部开放型的民法典》 [18] 江平先生提出了制定一部开放性的民法典，并进行了深入的论证。参阅江平：《制定一部开放型的民法典》，载《政法论坛》 2003年第1期。 [19]  [德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林 译，中国大百科出版社，第71页。