在我国民事诉讼制度的改革中，共同诉讼似乎并没有受到学术界的足够重视，而在实务上共同诉讼却显得问题重重。这些实践问题既折射出我国共同诉讼制度的设计缺陷，也反映出相关理论研究的滞后。德国的共同诉讼制度历史悠久、体系完备，了解探究该制度，对完善我国共同诉讼制度不无裨益。

　　一、德国的普通共同诉讼

　　德国普通共同诉讼并不以诉讼合并的必要为前提，它存在的理由仅仅是诉讼经济，因此带有强烈的合理性判断的印记。德国《民事诉讼法》对普通共同诉讼的要件和效力勾画了一个大致的框架：只要共同审理和共同裁判合理，是可以进行共同诉讼的。德国的司法实践并不害怕共同诉讼，法院不仅允许主观的选择合并之诉，甚至也允许主观的预备合并之诉。

　　（一）普通共同诉讼的要件

　　德国通说认为，普通共同诉讼的成立必须同时具备两个要件：一是符合德国《民事诉讼法》第59、60条规定的实体要件；二是符合德国《民事诉讼法》第260条规定的程序要件。

　　1、实体要件。德国的普通共同诉讼分为共同权利、同一原因和相同种类三种情况。前两种共同诉讼人统称为固有的共同诉讼人，第三种共同诉讼人被称为非固有的共同诉讼人。

　　（1）基于共同权利。德国《民事诉讼法》第59条规定的第一种普通共同诉讼是因共同诉讼人对诉讼标的享有共同权利，而导致的主观的诉讼合并。这种普通共同诉讼主要适用于连带债权债务关系、按份共有关系和共同合有关系。首先是连带债权债务关系。《德国民法典》第421条规定：二人（以上）中的每一人对一项给付都有全部给付义务的，债权人可以随意向其中任一债务人请求全部给付或部分给付，但债权人只能请求一次全部给付。全体债务人均负有给付义务，直至债务全部给付为止。这里，连带债权债务和共同债权债务被仔细区分，连带关系是一种可分关系，自然就没有合并的必要。其次是按份共有关系。在德国，按份共有是一个广义概念，包括共同所有、共同管理、共同使用和共同处分等内容。每一个共有人都可以处分其应有部分，共同标的的全部，只能由共有人共同处分之。这些规定在很大程度上承认共有的可分性特征。如果我们把视线再聚焦到按份共同所有（典型的按份共有关系）上，那么这一特征就更为明显。《德国民法典》第1011条规定：每一共同所有人可以就物的全体而对第三人主张因所有权而发生的返还请求权。最后是共同合有关系，较典型的是共同继承。根据规定，任一共同继承人都可以处分其在遗产中的应有部分，并有权像按份共有人一样，就遗产中的应有部分单独收益、管理和使用。涉及遗产债权的，共同继承人中的任何一个人只能请求为全体继承人的利益履行给付。涉及遗产债务的，各继承人就共同的遗产债务作为连带债务人承担责任。这些规定与上述按份共有的规定原理相通，所以在诉讼程序中也保持了一致。

　　（2）基于同一原因。基于同一原因产生的普通共同诉讼是指共同诉讼人根据同一事实上及法律上的原因而享有权利、负担义务。典型的例子就是人身伤害诉讼。比如在因甲违章驾驶而引发的交通事故中多人死伤，这些人因“甲违章驾驶引发交通事故”这一相同的事实原因而承受死亡或者受伤的损害后果，又因“生命权或健康权受到不法侵害”的相同法律原因而主张损害赔偿请求权，因此可以联合起诉，从而形成普通共同诉讼。

　　（3）基于相同种类。这种普通共同诉讼，即如果诉讼标的的请求或义务是同类的且由基本上同类的事实上及法律上的原因而发生的诉讼，其多数当事人也可以作为共同诉讼人共同起诉或者共同被诉。从法条来看，基于相同种类而合并的普通共同诉讼需要同时具备三个条件：一是诉讼标的同类，二是事实原因基本同类，三是法律原因基本同类。例如：作为票据权利人的持票人依照《票据法》的规定，将出票人、背书人、承兑人、保证人等多个票据义务人列为共同被告，主张票据权利的诉讼，即属此类。

　　2、程序要件。除了上述实体要件之外，普通共同诉讼的成立还需要具备德国《民事诉讼法》第260条规定的程序要件。该条规定：“原告对于同一被告有数请求，各请求虽系基于不同的原因，但只要都属于受诉法院管辖，又可按同一种诉讼程序进行时，可以合并为一个诉讼。”普通共同诉讼虽然是主观的诉讼合并，但因其亦存在多项请求的合并，故应类推适用诉讼种类相同和没有禁止合并的规定。前者从正面要求诉讼种类的同一，如通常诉讼程序与证书诉讼、票据诉讼等特殊种类诉讼程序不属于同类诉讼，不得合并。后者从反面要求合并不得违背法律的禁止性规定，例如同居之诉、离婚之诉和撤销婚姻之诉与他种诉讼不得合并。婚姻事件诉讼系人事诉讼，属于特别诉讼程序，与处理一般财产纠纷的程序有别，故法律明令禁止合并。

　　（二）普通共同诉讼的效力

　　普通共同诉讼是多个单一之诉基于诉讼经济而为的合并，其并不改变单一之诉的独立性。各共同诉讼人个别地与其对方相对立，共同诉讼人中的一人的行为，其利害不及于他人。法院在审查诉讼要件时，针对各共同诉讼人分别审查；诉讼中的期限分别计算；共同诉讼的费用可分别负担；各共同诉讼人单独上诉的效力不及于其他共同诉讼人；对方当事人亦可单独对个别共同诉讼人提起上诉；同一判决也将视各共同诉讼人的送达及上诉情况分别确定生效时间。普通共同诉讼的终局判决建立在对各单独法律关系分别审查判断的基础上，故虽为一纸判决，但各人所获的诉讼结果却可以各不相同。

　　不过，共同诉讼人之行为的利害及于其他共同诉讼人的原则也并非绝对，德国《民事诉讼法》对此设有例外规定。首先是共同审理。无论是出于公平还是诉讼经济的考虑，既然以共同诉讼的形式审理，那么只要法院没有命令分离，自然“在所有期日中，应传唤全体共同诉讼人”，使其共同辩论。其次是共同的证据评价。共同诉讼的证据调查可能涉及共同事实和个别事实，共同事实的调查中存在适用主张共通、证据共通和证据统一评价的可能。如果仅有个别共同诉讼人接受讯问，则该个别共同诉讼人的陈述、拒绝接受讯问、拒绝陈述或者拒绝宣誓等行为，往往会对其他共同诉讼人产生有利或不利的影响。“法院应该考虑言词辩论的全部内容以及已有的调查证据的结果，经过自由心证，以判断事实上的主张是否可以认为真实。”最后可能的例外是统一裁判。“如果案件涉及的共同事实只能统一认定，则裁判也必须统一进行。”

　　二、德国的必要共同诉讼

　　必要共同诉讼是因法律上的原因只能作出统一实体裁判而形成的共同诉讼，故相对于普通共同诉讼而言，必要共同诉讼是以例外的形式出现的。通说认为，必要共同诉讼可以分为程序法上的必要共同诉讼和实体法上的必要共同诉讼。

　　（一）程序法上的必要共同诉讼的要件

　　根据德国联邦判例，就程序法上的必要共同诉讼而言，只能统一实体裁判仅意味着法律明确规定的既判力延伸，即“如果前后相继的诉讼中可能出现既判力的延伸，出于诉讼上的原因，该共同诉讼就是必要的”。既判力的延伸既可能是单方面的，也可能是多方面的。单方面的既判力延伸可以是支持判决发生既判力延伸，而驳回判决不发生延伸，但也存在着相反的情形。多方面的既判力延伸是指无论支持判决还是驳回判决，都产生既判力延伸的效果。

　　对于联邦法院的判例，德国学术界存在不同观点。学者普遍认为，即使不存在既判力延伸，只要存在系争权利不可分的情形，也应适用程序法上的必要共同诉讼。德国联邦法院曾经审理了一起承揽合同案，原告是一对夫妇，他们与被告签订了一份建造一座小别墅的房屋建造合同，后因建筑质量瑕疵而主张瑕疵消除费用的预付权。联邦法院认为该案属于普通共同诉讼。学者普遍认为，尽管每一共同债权人享有单独诉权，但若所有共同债权人提起积极的共同诉讼，那么共同权利无法分割就要求法院对案件作出统一的实体裁判，故该案应属程序法上的必要共同诉讼。

　　（二）实体法上的必要共同诉讼的要件

　　实体法上的必要共同诉讼所对应的是某项权利因实体法原因而为权利人所共同享有，各人不享有单独诉权，因而只能由或针对所有人共同主张的情形。它需要同时具备两个要素：共同行使诉讼实施权以及统一实体裁判。对这两个要素的评判完全依赖于对实体法规范的解读。

　　1、给付之诉。在积极共同诉讼的情况下，如果实体法只规定了共同行使权利的方式，那么诉讼实施权限就只能属于所有共同诉讼人。例如《德国民法典》第709条第1款就民事合伙作出规定：“合伙人有权共同执行业务；对于一切业务，必须得到全体合伙人的同意。”由于这一规定设定了合伙人的共同权利，故若民事合伙组织起诉他人，则全体合伙人即为实体法上的必要共同原告。消极的共同诉讼与此相仿，必须区分共同债务和连带债务，只有当共同共有人的债务只能由全体债务人共同给付、或者只能用共同财产来给付时，才构成实体法上的必要共同诉讼。例如：遗产债权人就未分割的遗产地产要求共同继承人清偿遗产债务时，即应依据民法规定将全体共同继承人列为共同被告，请求清偿。

　　2、确认之诉。德国学者就确认之诉是否会构成必要共同诉讼的问题存在着争论。通说认为，确认之诉每次只能针对相对权利人存在法律利益的人提起，故确认之诉只能是普通共同诉讼。反对的意见认为，确认之诉是否能成为实体法上的必要共同诉讼取决于确认之诉的不同目的。原则上，共同共有人只能共同处分共同共有财产，并在此范围内共同实施诉讼。此时，确认之诉与给付之诉等不同诉讼种类不存在区别，只有法律允许例外，共同共有的原则才被击破。因此，如果给付之诉构成实体法上的必要共同诉讼，那么相应的确认之诉亦然。

　　3、形成之诉。若形成权只能通过判决实施并且只能由或针对所有人行使，则存在实体法上的必要共同诉讼。无限公司（商事合伙）撤回其股东业务执行权（或代表权），或者请求解散无限公司的诉讼就是很好的例子。《德国商法典》规定，如果有重大事由，特别是某一股东严重违背义务或无力执行通常业务的事由，经其他所有股东申请，可以通过法院裁判撤回该股东的业务执行权。如果有股东拒绝参加诉讼，那么诉不合法，但其他所有股东可以将不同意作为共同诉讼人参加诉讼的股东列为被告，提起同意开除之诉。

　　（三）必要共同诉讼的效力

　　必要共同诉讼在效力方面也存在着共同审理、共同证据调查和共同裁判。程序法上的必要共同诉讼并不要求所有共同诉讼人在诉讼开始时就共同起诉或被诉，不过一旦实际形成共同诉讼关系，它就是必要的共同诉讼。每个共同诉讼人也可以在其他共同诉讼人的诉讼不受影响的情况下单独撤回自己的诉讼，使诉讼回到单独之诉的状态。针对个别共同诉讼人作出程序判决，而对其他共同诉讼人作出统一实体判决的做法，同样符合法律的规定。实体法上的必要共同诉讼只能通过共同起诉或共同被诉的方式实现，尽管各共同原告仍可单独撤回起诉，但此举将导致诉不合法的程序判决。因为在实体法上的必要共同诉讼中，如果不可能对所有共同诉讼人作出实体判决的话，那对其他共同诉讼人也就根本不可能作出实体判决。

　　在共同事实的查明方面，各共同诉讼人陈述诉讼资料时均不依赖于他人，他可以按照自己的愿望提出攻击防御方法，承认对方的主张、舍弃自己的请求权或认诺对方主张的请求权等。对于各共同诉讼人所作的矛盾陈述，法院将综合证据调查的结果进行自由心证，统一证据评价，并得出统一的事实认定。此时，个别共同诉讼人所作的自认、舍弃或者认诺不得约束其他共同诉讼人，只具有间接证据的效力。

　　在期日或期间方面，必要共同诉讼与普通共同诉讼迥然不同。必要共同诉讼中的个别共同诉讼人的中断、中止或者为其指定了阻止实体裁判期间的，其效力也及于其他共同诉讼人。比如法院审查个别共同诉讼人的法定代理人资格时，发现其能力欠缺而规定了补正期间，出于统一实体裁判的考虑，对包括其他共同诉讼人在内的所有共同诉讼人的终局判决，只能在该补正期间届满后方可作出。个别共同诉讼人迟误期日或期间的，也并不产生通常的程序效果，而是视为被未迟误的共同诉讼人所代理，而且迟误的共同诉讼人还可以在以后的程序中加入。这样，法院即不得因个别共同诉讼人缺席而对其作出缺席判决，但可以根据出席的共同诉讼人的自认、舍弃或认诺而作出判决。不过，这并不代表缺席者的意见，他可以在同一审级此后的程序或者上诉审中表明其相反的立场。同样，只要有共同诉讼人甲按时提出上诉，就会使迟误上诉期间的上诉人乙和不上诉的共同诉讼人丙都成为上诉审的当事人。最终，如果甲、乙胜诉，判决主文所涉及的权利人为所有共同诉讼人（包括丙）。不过，如果甲撤回上诉，则乙的上诉因得不到甲按期上诉的支持而无效，从而被驳回。

　　三、德国共同诉讼制度对我国的启发

　　（一）强制合并应当尊重处分权主义

　　德国学者认为，民事诉讼的目的是保护私权，既然意思自治是私权的本质特征，那么它必然也应体现在用于维护私权的诉讼中，这就是处分权主义。在德国的共同诉讼制度中，处分权主义得到了充分的体现。以程序法上的必要共同诉讼为例，只有在通过当事人处分而形成共同诉讼后，才会产生统一实体裁判的必要。与此相对，在实体法上的必要共同诉讼中，如果应然的共同原告不肯参与诉讼或者应然的共同被告未被列为被告时，德国法院最大的强制也只能是作出驳回诉讼的程序判决。那种强制他们成为共同诉讼人的做法在德国人看来，显然难以接受。而这却是我国必要共同诉讼制度的组成部分，法院经常遭遇的尴尬是，在依职权追加被告后，原告拒绝对其提出请求，导致法院在裁决时无所适从。在我国《民事诉讼法》同样承认处分权主义的前提下，这种共同诉讼人的强制合并究竟是否具有正当性，的确值得反思。

　　（二）必要共同诉讼亟待科学分类

　　我国《民事诉讼法》第53条第1款确立了必要共同诉讼和普通共同诉讼两种共同诉讼模式，但未作细化，相关司法解释把大量诉讼标的同一、诉讼标的牵连的案件一体规定为必要共同诉讼，并以配套的强制合并制度使其成为实体法上的必要共同诉讼。这不仅造成了当事人的诉累，而且增加了不必要的诉讼成本。因此，应该将必要共同诉讼再细分为实体法上的必要共同诉讼和程序法上的必要共同诉讼。这不仅符合诉权保障和诉讼效益的要求，而且也符合各国通行的做法，可谓我国共同诉讼制度重构的必然选择。此外，两种必要共同诉讼的本质区别在于共同诉讼实施权的有无，而这又与请求权是否可分休戚相关，显示出极强的实体法属性。我国民法对所有共有权利一体套用连带关系来解决显得过于笼统，存在被重新审视的必要。

　　（三）共同诉讼人的内部关系需要重构

　　既然我们需要对共同诉讼进行重新分类，那么每种共同诉讼项下共同诉讼人的内部关系亦应根据不同种类共同诉讼的个性特征而有所差异。德国的共同诉讼制度将普通共同诉讼和必要共同诉讼定义为一般与特殊的关系，出于诉讼经济考虑的普通共同诉讼作为一种形式的合并，强调各共同诉讼人的独立性；相反，出于统一实体判决和诉讼的共同实施权考虑，其一体性特征决定了各共同诉讼人间更为紧密的依存关系，故在独立原则的基础上，设定了行为牵连规则。相比之下，我国的共同诉讼一体适用独立性原则，显然缺乏科学的论证。各共同诉讼人内部关系的差异决定了他们各自诉讼行为的效力，而这又直接影响到作为法院判断基础的诉讼资料的确定，进而影响到裁决的正当性，因此这将是今后我国共同诉讼制度完善中必不可少的环节。