引言：最近一段时期，经常有企业家向笔者咨询行贿罪问题，目前笔者也正在为两个涉嫌受贿罪被刑拘的当事人提供着律师服务。为了让企业家准确理解行贿罪的法律后果，笔者先从两个案例谈起。


　　一、石某被索贿案例

　　轰动一时的曾任辽宁省副省长兼省政法委副书记、原沈阳市市长慕绥新受贿661、4144万元被判处死缓案件，至今还经常被人提起，其中却有一个不被人关注的石某被索贿细节。据辽宁省大连市中级人民法院（2001）大刑初字第153号形式判决书记载：被告人慕绥新供述：1999年10月，被告人慕绥新以办事需要费用为由，通过其秘书郭某向沈阳某集团董事长石某索要美元4万元（折合人民币331096元）。证人石某的证言证明：1997年10月，被告人慕绥新以办事需要费用为由，通过其秘书郭某向石某索要美元4万元，折合人民币331096元。证人慕绥新的秘书郭某的证言证明：1999年10月，慕绥新跟他说去北京需要钱，让他找石某准备，他打电话给石某告知此事并说得带五六万美元。后石某到北京给他美元4万元，他将钱交给了慕绥新。此案中，沈阳某集团董事长石某被慕绥新索贿33万余元，石某在此案中仅作为证人出现，后石某也没有被追究刑事责任。

　　二、胡某主动行贿案例

　　被告人胡某系江苏省苏州市某工艺品有限公司法定代表人，在向上海市数个区的殡仪馆推销骨灰盒时，先后多次给予殡仪馆法定代表人２０万元人民币。一审法院以胡某经济往来中违反国家规定给予国家工作人员财物的行贿罪罪名成立，判处其有期徒刑六年。胡某不服上诉，二审法院认定胡某行贿数额为１８１５５元，并以相同理由判处胡某有期徒刑一年零六个月。

　　刑法第三百八十九条规定：1、为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。2、在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。3、因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。

　　刑法第三百九十条规定：对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

　　从上述案例与法律规定可以看出，行贿罪名是否成立，行贿罪名成立后是否可以减轻处罚或者免除处罚，有三个关键因素：

　　一、是否被勒索行贿

　　司法实践中，行贿罪与受贿罪并存，也有不少如第一个案例中只成立受贿罪而没有行贿罪的情况。从上述法规可以看出，因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获取不正当利益的，不构成行贿罪，但勒索财物的国家工作人员构成受贿罪。被勒索人没有获取不正当利益，则被勒索一方不构成行贿罪，就会出现只有受贿罪而没有行贿罪的情况。因为：第一、被勒索一方没有侵犯行贿罪的客体??职务的不可收买性。行为人并不是为了获取不正当利益或主动地收买国家公职的公正性与廉洁性，也并不是在进行一场权与利的肮脏交易；第二、被勒索一方在客观方面不具有危害社会的行为，他所获得的利益是法律允许的；第三、被勒索一方不具有谋取不正当利益的主观意图。所以，如果被勒索财物一方没有获得不正当利益，就不符合行贿罪的构成要件，当然也就不成立行贿罪，故刑法第389条第3款对此作了特别规定。

　　二、是否为谋取不正当利益而行贿

　　不是说被索贿就一定构不成行贿罪，被勒索人虽被勒索了财物，但同时他也获得了不正当利益，刑法仍将这种情况规定为行贿罪，因为行贿方与受贿方已经完成了权与利的非法交易，符合刑法对行贿受贿犯罪的构成要件。

　　由于刑法规定行贿罪的主观要件必须是“为谋取不正当利益”，那么，如何正确界定正当利益与不正当利益的范围也就成了认定行贿罪的关键。所谓不正当利益，理论界对此存在三种不同观点：第一种观点认为，不正当利益指的就是非法利益；第二种观点认为，不正当利益是指非法利益或者其他不应当得到的利益，包括违反社会主义道德利益；第三种观点是刑法理论界的通说，也为司法实践所接受。该观点认为不正当利益包括非法利益和不确定利益。笔者赞同第三种观点。第一种观点将不正当利益等同于非法利益，对不正当利益作了狭义解释，缺乏理论基础和法律依据。第二种观点把违反社会主义道德所取得的利益也包括在内，显然违背了刑法的谦抑性原则。不正当利益肯定包括非法利益，问题是是否包括不确定利益。不确定利益又称可得利益，是指根据政策、法律，具备一定条件的人采取合法手段都可取得的利益。这种利益由于具有不确定性特征，所以往往带有一定的竞争性。典型的案例如，一个招干名额三人竞争，其中一人通过行贿的手段取得了招干指标，在司法实践中行贿人无疑会构成行贿罪。笔者认为，行贿人如果为获取不确定利益而行贿，应该成立行贿罪，不确定利益应该属于不正当利益的一种。理由是：第一，不确定利益尚处于不确定状态，行贿人为了获取这种利益，通过腐蚀国家公职的廉洁性和不可收买性，牺牲他人的利益来实现自己的意图。这种行为对于国家和他人都具有一定程度的社会危害性。行为具有社会危害性是行为承担刑事责任的基础。将不确定利益划为不正当利益的一种，符合刑法解释的基本原则，有利于发挥刑法作为法律规范对人们行为的引导作用；第二，从刑法文理解释的角度而言，“正当”的字面含义不仅指实质纯正、形式符合规范，而且从程度而言，要求不仅是“当得”利益，简而言之，这种利益不是行为人以为能得到的利益，而是根据法律、政策和善良的民俗以及自身的条件，恰好由行为人应该得到的，才算得上是“正当利益”。行贿人也只有是为了获取这种正当利益而给予国家工作人员财物的，才不与受贿罪形成对向犯。行贿人若是为了获取非法利益或不确定利益而给予国家工作人员财物的，仍可构成行贿罪。

　　三、行贿后是否在被追诉前主动交代了行贿行为
　　
　　被追诉前的“追诉”的定义，在我国刑法和刑事诉讼法中没有明确的定义和司法解释。望文生义，可以理解为“追究刑事责任”和“起诉到人民法院”的合并理解，追究刑事责任是司法机关对犯罪行为的侦查活动，起诉是对犯罪行为提交人民法院审判的诉讼程序。

　　“追诉”以及“被追诉前”的时间界定标准存在着以下几种理解：

　　第一种，把讯问这种形式作为界定标准，作为对犯罪行为的追究刑事责任的界限。一个刑事案件通常从程序上讲以侦查、起诉、审判为三大阶段，而“追究”应当作为法律意义上的侦查来理解。侦查阶段在公安机关的管辖案件中很清晰地划分为公安机关的侦查活动，而检察机关的反贪局、渎职侵权科的自侦案件，以初查、立案、侦查终结三个阶段为侦查阶段。如果把“主动交代”界定在被讯问之前，只要司法机关开始讯问犯罪嫌疑人，无论是讯问行贿犯罪行为，还是讯问行贿以外的任何犯罪行为，一律不作为“主动交代”。但在实际案例中，案件经过侦查阶段之后进入起诉阶段，司法机关已经对犯罪嫌疑人进行了反复讯问，从程序和时间上看，绝大多数案件“讯问”应该在侦查阶段，那么如果我们把侦查阶段作为“追诉”的时间界定的标准，“被追诉前”必然是侦查立案以前。这样就排除了所有被讯问当中的“主动交代”。通过以上狭义范围内对“追诉”的理解，我们就会发现，刑法第三百九十条第二款的适用与刑法第六十七条自首的适用条件基本一样，仅仅是处罚上宽于自首。同时我们也会发现，刑法第三百九十条第二款的适用范围太狭窄。

　　第二种，“追诉”是专门指向行贿犯罪行为，不包括对其它犯罪行为的“追究刑事责任”，把“追究刑事责任”和“起诉到人民法院”作为“追诉”的定义理解。这一时间段，既包括了“追究刑事责任”的侦查阶段，又包括了“起诉到人民法院”前的起诉阶段，而且限定在对行贿犯罪行为的追究，不仅在时间上涵盖了两个阶段，涵盖了所有的讯问过程，对主动交代的犯罪嫌疑人给予了充分的机会，同时也在法律适用上充分体现“在适用法律上一律平等”的立法精神。

　　笔者认为“追诉”的定义，从文义上讲，包括侦查、起诉两个阶段。“追诉”是专门指向行贿犯罪行为，不包括对其它犯罪行为的“追究刑事责任”，代表了国家司法机关对犯罪嫌疑人行贿犯罪行为的审查过程。从司法实践分析，我们以是否讯问行贿犯罪行为为标准；从侦查形态上讲，具有以侦查机关没有掌握、犯罪嫌疑人没有被讯问两个明确的界定标准，同时涵盖了侦查阶段和起诉阶段审查过程中“主动交代”行贿行为的情形。司法实践中，“被追诉前”往往指检察机关立案受理到查明案情以前，不管行贿的金额大小，主动交代行贿行为的都可以减轻处罚或者免除处罚。

　　最后简单谈一下单位行贿罪与个人行贿罪的区别：

　　根据我国刑法第三百九十三条，单位行贿罪，是指单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的行为。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。它与个人行贿罪在行为主体、立案标准和量刑上皆有不同。首先，单位行贿罪是单位的集体行为，谋求的是单位的集体利益。个人行贿罪是个人行为，目的是为了个人利益。其次，单位行贿罪的立案标准是行贿数额在20万元以上，或者数额在10万元以上、不满20万元，但是情节严重的。个人行贿罪的立案标准是1万元以上或者行贿数额不满1万元，但具有其他严重情节的。此外，单位行贿罪要追究两个主体的责任，直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役，单位也要被处以罚金，法定最高刑为五年有期徒刑。而个人行贿罪只能追究个人的刑事责任，情节一般量刑在5年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，法定最高刑为无期徒刑。


　　结语：改革开放三十多年来，中国诞生了许多优秀的企业家，同时，也有很多企业家在辉煌与沉沦中起伏。有数据显示，在企业家犯罪的罪名中，排名第二的便是行贿罪，行贿成为企业家高发的犯罪现象。如何有效地杜绝或者规避行贿罪，成为社会及企业家普遍关注的问题。笔者认为，除了完善体制、健全法律法规、加强廉正建设外，企业家应当时刻保持清醒、冷静的头脑，用合法的途径谋取自己及企业的正当利益。一旦遭遇不测，出现涉嫌行贿罪的法律风险，应马上咨询法律专业人士，以期降低或者规避风险。



　　作者：武绍智，中国中小企业协会律师团团长，北京市邦道律师事务所主任，经济犯罪辩护专家律师，联系方式：wushaozhi212@tom.com，手机：13910954993