一、民事公益诉讼概述

　　民事公益诉讼对于我国来说仍然作为一种应然制度而被人们所设想，但这种设想制度的出现同样遵循着经济基础决定上层建筑这一历史唯物主义原理。这也促使我们在其他条件已经日趋成熟的今天使它成为现实。随着社会生产规模日趋庞大、社会愈发变得复杂多样，单单一个行动就足以致使许多人获得不正当的利益或者使众多人蒙受不利的事件频繁发生，其结果使得传统的把一个诉讼案件仅放在两个当事人之间进行考虑的框架越发显得不完备和保障不足。社会化大生产的发展，给我们的物质生活带来极大的丰富的同时也使得大量的受害的可能性成为这一时代的一个特征[①]。诸如三鹿奶粉事件此类对社会公共利益造成重大损害的事件也频繁发生。近年来我国出现的河南农民葛锐起诉郑州火车站退还被告收取原告的3角如厕费及公开赔礼道歉。河南方城县检察院起诉国有资产流失等案件，向我们提出建立和完善我国民事公益诉讼制度的这一重大课题。

　　公益诉讼起源于罗马法，是相对于私益诉讼而言的。在罗马法中，私益诉讼乃保护个人所有权利的诉讼，仅特定的人才可提起，公益诉讼乃社会公共利益的诉讼，除法律有特定规定外，凡市民均可提起。公益又分为市民诉讼和大法官诉讼。前者由市民法规定，被告所付的罚金库，但起诉者可得一定的奖金。后者为大法官的谕令所规定，被告所金归起诉者所得。如果对同一案件有数人起诉，则由法官选择一人为罗马法之所以授权市民代表社会起诉，是因为罗马当时的政权机构没代这样健全与周密，仅依靠官吏的力量维护公共利益是不够的，因此种方法补其不足。由于罗马法时期程序分化并不发达，公益诉讼属于具体诉讼形式并未具体的划分。随着实体法与程序法的分离，诉讼法分化为刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼三大诉讼形式。刑事诉讼通过犯罪行为，维护被犯罪行为破坏的社会秩序保护社会公共利益己成为的常识；民事诉讼则为保护个人利益而存在。在国外因行政诉讼允许体行政行为提起诉讼及司法审查制度，行政诉讼也是以保护个人权利念出发的，因此所谓的民事公益诉讼只是民事诉讼领域内的特有概念。民事公益诉讼的定义，有广义和狭义之分：“狭义说”认为公益诉讼是指的国家机关和相关的组织和个人，根据法律的授权，对违反法律法规犯国家利益、社会利益或特定的他人利益的行为，向法院起诉，由法法追究法律责任的活动。“广义说”认为公益诉讼是指任何组织和个可以根据法律法规的授权，对违反法律、侵犯国家利益、社会公共利行为，有权向法院起诉，由法院追究违法者法律责任的活动。

　　公益诉讼作为一种与私益诉讼相对应的诉讼方式，其实质是一种因保障社会公共利益而引发的诉讼。目前学术界对公益诉讼的内涵还没有一个比较统一的定论。主流观点认为，公益诉讼是任何组织和个人根据法律的授权，就侵犯国家利益、社会利益的行为提起诉讼，由法院依法处理违法行为的活动。[②]

　　民事公益诉讼的本质就在于公民和社会通过司法途径直接要求个人或一强势一方承担公共责任，以对抗其相关行为对相关公众造成的侵权行为。受害人常常追求的不是或不仅是自己获得赔偿，而是要求被告的活动方式，甚至最终改变国家对这些侵权行为的方法和标准，以促使使侵权行为可能发生的制度得以改善。这也是公益诉讼一私益诉讼的最本质区别所在，也是公益诉讼在社会进步方面的重大助益所在。

　　我国由于受前苏联二元诉权的影响，以二元诉权为通说，认为诉权应包括实体意义上和程序意义上两方面：实体意义上诉权是指提起诉讼的权利，即起诉权；程序上意义诉权是指原告要求从被告那里获得的满足的权利，即胜诉权。诉权的产生与存在与民事实体权利密切相关，必须是当事人实体权益受到侵害，诉权主体必须是与民事纠纷有直接利害关系的人。只有直接利害关系人才能提起诉讼，获得国家公力接济。我国《民事诉讼法》108条规定起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。这就从立法上否定了我国民事公益诉讼的存在。

　　二、构建民事公益诉讼的迫切性

　　“公地悲剧”是经济学界熟知的一个现象，也是一个广泛存在的现实。由于每个人都有将自己的生存空间和资源向外拓展的天性，在公共利益处于无人管理的状态下，每个人都会自觉或不自觉地榨取公共资源为己所用。因此，处于无保护状态下的公共利益是最易受到侵害的。诉讼法理论认为，利益受到了损害，受害者就有权向法院起诉，请求司法救济。正如如果另一个牧羊人的羊群吃了你的草地，你可以要求他赔偿一样。但是，公共的草地从理论上而言属于所有的牧羊人，如果它的利益受到了损害，由谁来提起诉讼呢？随着社会公共领域延伸及公共事务数量的增长，我们国家的法律正面临着如是问题。公益诉讼是解决“公地悲剧”的一种诉讼手段，它在中国的出现和发展反映了公共利益保护的紧迫需要。[③]民事公益诉讼制度的缺失也使得我国在日趋频繁的国际贸易中遭受损失。例如1999年10月，美国两名东芝笔记本计算机用户起诉日本东芝公司，美国法院按照集团诉讼受理此案，两名东芝笔记本计算机用户一下子变成了50万名美国用户，最后，东芝公司在开庭前与美国消费者达成和解，总共支付赔偿10亿美元。然而同时受损的中国消费者只是被在计算机上加了一些补救措施后了事。客观现实已向我们提出了建立完善的民事公益诉讼的迫切需求。学界的理论探究也为我国构建民事公益诉讼制度提供了一定理论基础。

　　1、人权保障理念需要民事公益诉讼。人权，即人之所以为人所应当享有的基本权利。人权保障理念又称人权理念或权利保障理念，体现在民事公益诉讼中就是要求充分保障诉讼参与人的权利。这种理念是社会结构内在逻辑的显现，是社会关系内在规律的凝结和理论提升，是时代精神的升华。它能够在法律的框架内，使权利之间的界限得以明确，权利的实现得到更有力的保障。[④]可否认由于种种原因社会上仍然存在着大量的无力或无心提起诉讼的受害群体，他们的权利难以得到很好的保障，民事公益诉讼就为这些人提供了一条有效的维权途径。

　　2、其次是程序正义理念。法律程序的功能，其实质就是通过立法实现公共决策和公共领域的组织化和制度化。程序正义泛指对任何个体权益的剥夺都必须保证其享有被告知权和陈述权等。其本质是一种过程价值，表现在程序的运行过程中。它一方面要求法院对一起案件适用实体法应当遵循统一的标准；另一方面它又对法官将法律公正地适用到具体案件上具有指导作用。这两方面的结合使实体公正得到普遍的实现。再次是诉讼民主理念。诉讼制度的民主化可以正确反映诉讼活动的客观规律，适应诉讼科学的发展要求，使程序公正在诉讼中得到有效保障。最后是诉讼效率理念。法律中存在着的价值，并不仅限于秩序公平和个人自由两种，许多法律规范首先是以实用性，即获得最大效益为基础的。民事公益诉讼作为一种维护社会公共利益的诉讼理念和诉讼方式，其制度设计和程序运作应当以使社会资源配置效益最大化为逻辑起点。“这一制度与其说为了救济已受到侵害的权利并挽回损失，还不如说是基于让侵害者吐出不法取得的利益并产生不敢再犯的动机。”[⑤]

　　3、民事公益诉讼有助于促进社会公正。对于社会公正的实现，私力救济方式具有自身的不足，于是国家设立了解决纠纷的机关，通过规范的程序为纠纷的解决提供常规的制度保障，使违法行为得以追究、惩罚、遏制，使正当的权利得以尊重、保护、救济。民事诉讼的基本目的在于赋予当事人诉权，通过具体的程序保障保护当事人的权利与公共利益，并以此来实现解决社会纠纷、维护社会秩序，促进社会公正的实现。“新型的正义以对实效性的探索为标志??有效的起诉权和应诉权、有效接近法院的权利、当事人双方实质性平等，包括所有曾经忽视的法律援助问题、诉讼迟延问题、诉讼成本和小额请求的问题等等，正以一种扩大的尝试将这种新的正义引入所有人可及的范围。”[⑥]在民事公益诉讼领域中，典型的是公害或消费等产生的众多被害者，由于企业的大规模活动，使许多人蒙受损害。大规模生产、消费者将会出现大量的受害者，虽然对个人而言所蒙受损失属于小额，但就整体而言，损失金额则非常巨大。在现实生活中，这样的小额被害者经常到救济，他们的权利也往往被搁置一旁。如果人们对此都忍气吞声的话，社会就会出现大量非正义现象，届时问题就严重了。这不单是个人的权力遭受践踏，法院和审判也会失信于民，最终导致人们对正义的绝望。因为，市场经济的主体地位平等，就要求在纠纷的解决机制中纠纷的主体处于平等的诉讼地位，也就是说平等诉讼主体地位的是展开诉讼的前提。但是随着社会发展，在高度技术化、高度信息化的社会中，纠纷当事人的地位因为社会本身具有的特殊构造而产生结构上的差异，危害公共利益的行为，往往是处于无人起诉、无权起诉、无力起诉的现实状态下，建立民事公益诉讼不仅是现实问题，而且更是现实的理论问题。用新的诉讼方式来满足新的社会要求，已成为一种广泛的全球现象。这不仅包括对于正当性问题的关注，对程序公正的关注，而且包括了对实体性的规范的关注。其中更为具体的是，法院要有效地实现社会弱势群体的权利，就应密切关注市民社会的权利保护，并实现司法改革的实效性、专门性。在民事公益诉讼中，通过法官释明权的行使、司法能动主义的介入、程序的倾斜性设计再造了当事人之间实质的平等，尤其是借助法官的自由裁量权的扩张，积极发挥法官的社会认知，综合考虑各种法律的和非法律的因素，平衡价值冲突、利益冲突、社会冲突，通过多种灵活的途径和方式，及时、合理、有效地纠正那些侵犯扩散性利益的行为，化解社会纠纷，维护社会秩序，最终实现社会的公平与正义。

　　4、有限政府和社会自治需要民事公益诉讼。对于公共事务的管理而言，“大政府”要向“大社会”的转换已经成为一种趋势或是一种选择。现代社会由国家一元社会向国家?社会二元社会转变，在这一转变过程中社会自治的力量必须得到尊重。一方面，随着社会日益纷繁复杂，使得政府需要解决的社会问题越来越多、越来越复杂化。有限政府的原则使得它不可能对社会生活事无巨细地进行管理，及时而全面的维护公共利益。这种自觉不自觉的转变就使得政府在保护公民社会的利益方面显得明显力不从心。那么，借助社会力量来弥补政府力量的不足已成必然；同时各种社会力量以不同的方式和方法进入公共管理领域、救济社会公共利益不仅因为当代社会的社会中介力量日渐发达，也是政府职能相对缩小的必然结果。尤其是欧美一些发达国家，各种社会集团或非政府组织运用社会资源的整合、社会组织的合力运行从外部给国家权力施加影响，转移国家机构的职权来维护公共利益。因此，大量社会团体的出现与有效率的运行正是民事公益诉讼主体制度设计的前提条件，因为诉讼的效率要求与降低成本的考虑不可能动员全体成员参与诉讼，而且广大的社会成员囿于个人诉讼能力、权利意识、法律信仰等各种具体因素，也难以真正全面地介入诉讼活动。因此设计合理的民事公益诉讼机制对于保证诉讼效果至关重要。社会团体的直接介入是解决社会公益纠纷和实现社会公正目的的重要条件之一。

　　5、民事公益诉讼是诉讼机能扩张的应有之义。近年来诉讼机能问题日益得到国内学者的关注。简言之，诉讼机能就是法院在审判活动中的职权范围和行动方式的影响力。他关系到法院的地位、作用和影响力，是人们对法院综合地位的评定，它本质上意味着人们和社会对法官的行为和应当行为的方式的期望、价值和态度。法院的诉讼机能受制于诸多因素，在不同国家不同时期都呈现出不同的特点。然而，从历史的发展角度来看，伴随着社会的发展，法院诉讼机能基本上处于不断的扩张的过程之中。现代法院诉讼机能扩张使得越来越多的事件和人变得可司法性，接近司法成为社会主流要求；司法的影响已明显超越案件的当事人，裁判在促进公共政策甚至国家法律方面发挥着积极作用。当接近司法成为主流，越来越多的事件和人具有可司法性，这就必然要求扩大特定案件中原告的范围；裁判在公共政策方面的积极作用就必然要求我们通过构建完善的民事公益诉讼来更好的发挥这一效益。只有让更多人能够参与到诉讼中来才能消极中立的法院系统在社会进步、制度完善中发挥积极主动的作用。

　　三、我国民事公益诉讼制度的构建

　　随着我国司法实践中民事公益诉讼案件不断出现，在厘清我国建立民事公益诉讼制度的可行性和必要性的基础上，对于如何在中国特色的司法体制下构建适合我国国情的民事公益诉讼制度就成为学界和实务界关注的一个焦点问题。在民事公益诉讼制度的构建过程当中，最为核心的一个要素就是如何确定原告的资格问题。对于这一问题学界都一致认为扩大原告范围是必然的选择，但就其具体内容存在着较大的分歧。有学者认为，给予诉讼效率和防止滥诉的考虑，应当只允许检察机关和相关公益团体有权提起相关的民事公益诉讼。也有学者认为，民事公益诉讼职能由检察机关提起，否定其他机关团体提起。还有学者主张最大限度的拓宽民事公益诉讼的原告资格，畅通公民个人或其他社会组织为维护公共利益而起诉的渠道。[⑦]有学者就在区分不同类型的民事公益诉讼的基础上将我国民事公益诉讼的原告资格分为分散型公益诉讼、纯公益型民事诉讼、公益私益混合型民事公益诉讼经行确定。[⑧]笔者认为，在我国经济不断市场化、政治不断民主化、公民意识不断增强的过程中，在司法体制改革不断推进的大背景下，应当在明确赋予检察机关享有公益诉讼原告资格的前提下更广泛的调动社会团体和普通公民的政治参与热情和满足他们“接近司法”的愿望，允许这些团体和个人，依据诉的利益提起相应的民事公益诉讼。

　　首先，必须赋予检察机关提起民事公益诉讼的权力。检察机关是我国专门的法律监督机关，担负着确保国家法律统一正确实施，保护国家社会公民合法利益的机关。检察机关提起民事公益诉讼不仅有法律上的依据，而且在近几年的实践中也出现了比较成功的先例。这也为我们开辟检察机关提起民事公益诉讼提供了有益参考。

　　但由于传统的理念认识及检察机关职责重点在于追诉犯罪，提起刑事诉讼，因此在构建我国民事公益诉讼的初期，在赋予检察机关提起民事公益诉讼的权力同时，不宜对其规定的过于宽泛。目前而言，应当确立检察机关对有限的几类特定案件的提起民事公益诉讼的权力。一类是当事人恶意串通，损害国家利益、社会公共利益的案件。即使是对于此类案件也不宜不加区分的由检察机关提起诉讼，在这类案件中有明确特定的受害人的应当由检察机关以向特定单位和团体发出相应的检察建议函的形式督促相应单位自行提起诉讼，在这些单位团体不愿或无力提起诉讼时检察机关方可以以原告的身份提起民事公益诉讼。此时，检察机关作为原告，双方当事人列为被告；二是在我国经济转轨过程中，市场化改革、国退民进的国有企业改制中存在着大量的造成国有资产流失的情形，对于这类案件应当赋予检察机关充分的提起民事公益诉讼的权力，以防止国有资产流失和维护企业职工权益。三是对于危害社会公共利益，违背社会主义基本伦理道德的案件提起民事公益诉讼。这类案件有一定的复杂性，单个个人和团体提起诉讼存在着较大的困难和风险。这些诉讼属于典型的民事公益诉讼，让检察机关对这些案件提起民事公益诉讼于检察机关的职责相符合。

　　其次，在构建我国的民事公益诉讼制度过程中我们必须顺应时代变革的脚步，适应“大政府”要向“大社会”的转换的时代进程，充分尊重社会民众的自治权。赋予普通公民和相关社会团体以民事公益诉讼的起诉权。现代社会随着各种行业协会组织的大量出现，使得许多人都可以按照不同的标准划分到不同的团体，这些团体或者有着共同的经济上的利益也或许有着共同的精神诉求，他们一般拥有相关领域的知识和一定的物力财力，在社会上逐渐的扮演着越来越重要的角色。对于民事公益诉讼制度的构建就必须充分尊重这些团体在社会进步中的价值创造。诉讼信托构成了这些社会团体提起民事公益诉讼的理论基础。诉讼信托是指法律规定某一公益团体对某些权益有素的利益，该公益团体专门为此项公益权利受侵害或可能受到侵害时提起诉讼，而组成该公益团体的成员可以直接引用判决对有关的侵权人主张权利。[⑨]诉讼信托的最大特色在于这个实际参与诉讼的非民事主体是依法设立的团体而非一个或几个自然人。这些团体都有自己特定的成立的特定宗旨，他们或者是特定利益群体为了维护自身利益而组成的利益共同体，甚至是有着共同的精神追求。它们的成员往往具有一定的专业知识和较为充足的物质资源。具有提起公益诉讼的能力和积极性，赋予这些团体以公益诉讼起诉权，特别是在消费者权益保护、反垄断，反不正当竞争、环境污染等案件中能够发挥不可估量的作用。

　　当然，公益对于我国这样一个法治后进国家要建立完善的民事公益诉讼制度，就像罗马一样不是一天能够建成的。除了拓宽原告资格以解决目前最大的困扰以外还要面对诸如民事公益诉讼的受案范围、举证责任的承担、诉讼费用的承担及胜诉原告的奖励等诸多问题。




【作者简介】
汪星辉，安徽省郎溪县人民检察院任职。


【注释】
[①] 转引自张艳蕊：《民事公益诉讼制度研究》，北京大学出版社，第1页。
[②] 颜运秋：《公益诉讼的理论研究》，中国检察出版社2002年第1版，第8页。
[③] 吉宇飞：《检察机关提起公益性诉讼的可行性分析》载《山西煤炭管理干部学院学报》2008年第1期，第176页。
[④] 叶传显：《人权概念的理论分析解析》，《法学家》，2005年第6期。
[⑤] [日]谷口安平著：《程序的正义与诉讼》，张中平译，中国政法大学出版社1996年第1版，第238页。
[⑥] [意]莫诺?卡佩莱蒂：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》（中译本），法律出版社2000年版，第65页。
[⑦] 梁慧星：《关于公益诉讼》，载吴汉东主编：《私法研究创刊号》，中国政法大学出版社，2002年版。
[⑧] 张艳蕊：《民事公益诉讼制度研究》，北京大学出版社，124-134页
[⑨] 张艳蕊著《民事公益诉讼制度研究》，北京大学出版社，167页。