毒品犯罪具有极其严重的社会危害性，一直是我国刑事法律打击的重点，自1990年12月28日全国人大常委会通过的第一部关于禁毒的单行刑法《关于禁毒的决定》以来，我国就更加在打击毒品犯罪方面进行着不懈的努力。1997年刑法修订将《关于禁毒的决定》的主要内容吸收入律，2006年最高院出台《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》，2007年11月8日最高院、最高检、公安部又联合下发《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称2007年公检法联合意见），2008年12月22日最高人民法院又印发《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称2008年最高院意见）等一系列新的规定，使我国关于禁毒的刑事立法日趋完善。

　　作为刑事辩护律师，在响应国家从严打击毒品犯罪的同时，更要依法保障毒品犯罪分子的合法权益。笔者根据多年从事毒品犯罪案件刑事辩护的实践，结合现行法律、法规和刑事政策，拟从毒品犯罪的构成要件、主从犯关系、既未遂形态、自首和立功、特情介入案件问题、数量和含量、毒品犯罪死刑适用等方面进行辩护策略的阐述。

　　一、毒品犯罪案件的犯罪构成要件分析是辩护律师工作的重点

　　我国《刑法》关于毒品犯罪案件主要的罪名有：走私、贩卖、运输、制造毒品罪，非法持有毒品罪，包庇毒品犯罪分子罪，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪，走私制毒物品罪，非法买卖制毒物品罪，非法种植毒品原植物罪等十几种罪名。

　　（一）毒品犯罪的主体

　　《刑法》第十七第二款规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”该条规定意味着只要年满十四周岁的未成年人犯贩卖毒品罪也应当承担刑事责任。因此，毒品犯罪嫌疑人或被告人年龄的核实、查证成为刑事辩护律师工作的重点。

　　在我国农村和边远地区，一些地方仍习惯沿用农历计算出生日期的方法，在户籍申报登记过程中，往往以农历申报出生日期。毒品犯罪过程中，组织者往往利用未成人进行毒品运输、走私，因此，未成年人真实周岁年龄的查实显得尤为重要。作为刑事辩护律师，应亲自走访当事人住所地，包括被告人的家人、邻居、出生时所在的医疗机构。详细了解当事人的出生日期，查看医院的出生登记，经常会有意想不到的收获。

　　同样，毒品犯罪当事人是否怀孕、哺乳，精神是否正常，是否又聋又哑或是盲人都是刑事辩护律师在毒品犯罪主体部分要考虑的问题。

　　（二）毒品犯罪的主观方面

　　毒品犯罪的主观方面只能是故意，即毒品犯罪嫌疑人或被告人对自己的行为必须是明知。2007年公检法联合意见中对走私、贩卖、运输、非法持有毒品主观故意中的“明知”列举了八种行为认定为应当知道。即具有下列情形之一的，并且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释的，可以认定其“应当知道”，但有证据证明确属被蒙骗的除外：（1）执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其所携带的物品内查获毒品的；（2）以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的；（3）执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或逃避、抗拒检查等行为，在其携带或丢弃的物品中查获毒品的；（4）体内藏匿毒品的；（5）为获取不同寻常的高额或不等值的报酬而携带、运输毒品的；（6）采用高度隐蔽的方式携带、运输毒品的；（7）采用高度隐蔽的方式交接毒品，明显违背合法物品惯常交接方式的；（8）其他有证据足以证明行为人应当知道的。2008年最高院意见又补充认定“行程路线故意绕开检查站点，在其携带、运输的物品中查获毒品的”、“以虚假身份办理托运手续，在其托运的物品中查获毒品的”也为明知。

　　作为刑事辩护律师，必须从基本事实出发。首先要了解是否已经有确实充分的证据证明携带的是毒品，犯罪嫌疑人或被告人是否确有上列十种反常表现。根据2007年公检法联合意见和2008年最高院意见规定的十种行为，实际上是一种推定，那么作为推定的结论，前提的基本事实必须真实、确凿。其次要综合考虑案件中的客观实际情况，毒品犯罪行为的过程、行为方式、毒品被查获时的情形，结合犯罪嫌疑人或被告人的年龄、阅历、智力等情况，提出犯罪嫌疑人或被告人不明知的辩护意见。第三，作为刑事辩护律师必须明白，两意见中的推定明知不是以确凿证据证明的，而是根据基础事实与待定事实的常态联系，运用判断和推理得出来的。那么，就有可能出现例外情况。如果犯罪嫌疑人或被告人作出合理的解释，辩护人应主动与司法部门沟通，犯罪嫌疑人或被告人的辩解合乎情理，就不能认定其明知。

　　（三）毒品犯罪的客观方面

　　根据毒品犯罪的客观行为可以划分为四种类型：经营型的毒品犯罪行为，包庇、窝藏型的毒品犯罪行为，持有型毒品犯罪行为，引诱、强迫、帮助他人消费型毒品犯罪行为。

　　作为刑事辩护律师，必须明白各种类型的毒品犯罪的客观方面的一个共同点就是都表现为积极作为的形式。如果犯罪嫌疑人或被告人没有以积极作为的形式实施毒品犯罪行为，刑事辩护律师应该考虑，根据刑法理论主、客观一致的原则，犯罪嫌疑人或被告人可能不构成犯罪。

　　同样，比如在贩卖毒品犯罪中，犯罪嫌疑人或被告人非法持有毒品或者以贩养吸往往很难分清，如果量少，又有证据证明犯罪嫌疑人或被告人有吸食毒品的行为，且无其他证据证明犯罪嫌疑人或被告人有贩卖的行为，辩护律师可从无罪的角度辩护；如果数量较大的，无其他证据证明贩卖等行为，可以考虑从非法持有毒品罪的角度去辩护。又如，犯罪嫌疑人或被告人为他人转移、窝藏毒品的，往往与运输、非法持有的行为很难界定，但作为刑事辩护律师应该考虑运输毒品通常距离相对比较远，如果携带毒品的距离比较短，且不是一个独立的运输事实，则可考虑向转移、窝藏毒品犯罪思路上辩护。举个例子，2004年3月宋某与王某约定，以11万元的价格向王某购买海洛因1千克，第一次交易600克后，宋某将海洛因藏于家中。第二次在交易过程，被公安机关当场抓获，缴获海洛因400克。案发后公安机关对宋某进行了尿检，证明宋某确实吸毒。庭审过程中，辩护人提出宋某购买海洛因是为了自己及家人吸食，而非贩卖，属非法持有毒品，一审法院未采纳辩护律师意见，以贩卖毒品罪对宋某判处死刑并立即执行；宋某不服，提起上诉，二审法院维持原判。最高院经复核认为：鉴于被告人宋某及其妻子均系吸毒成瘾者，现有证据尚不足以证明其购买毒品的目的是为贩卖。被告人宋某购买大量海洛因并非法持有的行为，已构成非法持有毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。

　　二、共同犯罪主、从犯关系分析是辩护律师的常规思路

　　众所周知，毒品犯罪案件一般涉及到共同犯罪，甚至是犯罪集团。根据《刑法》规定：“共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或免除处罚。”

　　在毒品犯罪案件中，虽然上下家之间单线联系比较多，但横向的组织结构之间一般形成较为固定的犯罪组织。根据犯罪嫌疑人或被告人在共同犯罪中的地位和作用，可分为主犯、从犯、胁从犯。在处理此类案件的司法实践中，老板、马仔之间一般是主从犯关系，但毒品犯罪案件的主从犯关系比较复杂，很多案件马仔被认定主犯也很常见，关键要看其在共同犯罪中的作用。

　　比如，在某贩卖、运输毒品共同犯罪案件中，武某起意贩卖毒品并出资，江某受邀负责验货并随同运输毒品，后两人均被抓获，共查获毒品九百余克。一审法院以两人均构成贩卖、运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。二审法院经审理后，根据辩护人提出的“武某系毒品货主，江某系受邀参加，武某在共同犯罪中起意贩毒、为主出资，系主犯。江某并非出资人和毒品的所有者，地位虽不似马仔，但在购买毒品犯罪过程中起的是次要和辅助作用。虽然，被告人江某在共同犯罪的运输毒品过程中起主要作用，但考虑到只是受邀为其检验毒品和受指使携带毒品，且认罪态度较好”的观点，改判江某死刑，缓期二年执行。

　　三、毒品犯罪既、未遂形态分析是律师辩护中的亮点

　　由于毒品犯罪涉及十几种罪名，对它的既、未遂形态，笔者以贩卖毒品罪为例。司法实践中，一般认为贩卖毒品罪是行为犯，没有未遂形态，一方面这是从严打击毒品犯罪的需要，另一方面理论界尚存争议。目前，理论和实践中能够形成共识的是对象不能犯未遂和特情引诱未遂。

　　对象不能犯未遂，一般指对象认识错误，比如误将面粉当毒品。特情引诱一般有两种方式：即在查获其它涉毒案件的毒品犯罪分子时，利用该涉毒人员作诱饵，引诱其上家或下家约购毒品；另一种方式就是公安机关根据其掌握的线索，让侦查人员本人充当特情人员，向涉毒人员约购毒品，在交易时将其现场抓获。第一种方式，一般会构成既遂，但在量刑时一般会予以从轻考虑；第二种方式，一般会构成未遂，这种情况下侦查人员一般不会出现。如果出现并毒品易手，则构成既遂。

　　对刑事辩护律师来讲，根据犯罪未遂的一般理论，如果因为意志以外的原因毒品交易未完成，则属于典型的未遂。尽管在司法实践中，多数法院不以毒品的实际转移为标准判断既遂与否，但从理论上来讲，辩护律师在既、未遂问题上大有文章可做。因为，在贩卖毒品过程中，大量被抓获的毒品犯罪分子均停留在购买了毒品尚未卖出，或正在进行毒品交易时被人赃俱获。结合毒品犯罪行为人的犯罪目的，在刑事辩护中往往能成为一个亮点。

　　四、毒品犯罪个案中自首和立功是律师辩护中努力的方向

　　在毒品犯罪案件中，律师会见犯罪嫌疑人或被告人时，应主动告知犯罪嫌疑人或被告人什么叫自首，什么叫立功，法律对自首和立功的规定是什么。我国《刑法》总则中规定了一般自首和“余罪自首”，体现在第六十七条“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”在分则中则规定了特别自首，在此不讨论。立功则分一般立功和重大立功（可能被判处无期徒刑以上刑罚，在本省、直辖市、自治区或全国有重大影响），对于一般立功，可以从轻、减轻处罚；对于重大立功，可以减轻或免除处罚。

　　毒品犯罪特别是共同犯罪案件，无论从纵向关系还是横向关系上来讲，由于行动比较隐秘，侦查部门能够将上家、下家和犯罪团伙一起抓获的概率比较小，这就为被抓获毒品犯罪行为人提供了自首和立功的机会。在司法实践中，毒品犯罪的毒枭、主犯往往很容易检举揭发或协助抓捕同案犯，构成重大立功，最高院对此问题已有比较明确的倾向性意见。一般来讲，马仔检举毒枭和主犯一般可从轻或减轻处罚，刑事辩护律师这一点应该把握。对于毒枭、主犯检举、协助抓获马仔的一般立功，一般认为功不抵罪，司法实践中仍判死刑的并不少。刑事辩护律师还应该重视毒品犯罪中毒枭、主犯检举揭发或协助抓捕同案犯，与检举其共同犯罪以外的他人罪行的界限，后者更易认定重大立功。因此，律师在会见毒品犯罪嫌疑人或被告人时，应该在后者上多做工作。另外，刑事辩护律师需要注意以下两种情况：被告人亲属为了使被告人得到从轻处罚，检举、揭发他人犯罪或者协助司法机关抓捕其他犯罪人的，不能视为被告人立功；通过非法手段或者非法途径获取他人犯罪信息，如从国家工作人员处贿买他人犯罪信息，通过律师、看守人员等非法途径获取他人犯罪信息，由被告人检举揭发的，不能认定为立功。以上两种情况，最高院已有明确意见。

　　五、辩护律师在特情介入的毒品犯罪案件中应注意把握机会

　　运用特情侦破毒品犯罪案件，已成为我国目前打击毒品犯罪的有效手段。由于其手段的特殊性，辩护律师在此类案件的辩护中应充分把握机会。

　　目前，2008年最高院意见对以下几种情况已有明确意见：行为人没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情引诱下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行；“双套引诱”下实施毒品犯罪的，处刑时可予以更大幅度的从宽处罚或者依法免予刑事处罚；因受“数量引诱”实施毒品犯罪的被告人，应当依法从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，一般也不判处死刑立即执行；对不能排除“犯意引诱”和“数量引诱”的案件，在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时，要留有余地。

　　六、毒品含量、数量等因素可让辩护律师在毒品犯罪死刑案件中有充分的发挥空间

　　我国《刑法》第三百四十七条规定：走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；……

　　我国《刑法》虽然规定毒品的数量不以纯度折算，但根据2007年11月8日最高院、最高检、公安部联合发布的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定：可能判处死刑的毒品犯罪案件，毒品鉴定结论中应有含量的结论。该意见为律师毒品犯罪死刑案件的辩护提供了充足的空间：相同数量的毒品如果纯度不同或相差很大，仍处以相同刑罚，必将导致量刑的不协调。罪责刑相适应，是刑法的基本原则，因此，对于查获的毒品有证据证明大量掺假，毒品含量极少的，律师可在辩护意见中建议法院量刑时酌情从轻考虑。

　　另外，根据我国司法实践，律师在毒品死刑案件的辩护中还应注意以下几个观点：第一，从我国目前控制死刑适用的刑事政策上，慎杀，少杀；第二，对同一起毒品犯罪案件，根据宽严相济的刑事政策，一般只判处一个死刑；第三，毒品共同犯罪案件中数量刚达到死刑适用标准，各被告人作用相当，责任分散的，即无明显主从犯之分的，建议法院不适用死刑立即执行；第四，毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准，既有从重处罚情节，又有从宽处罚情节的，法院一般会综合考虑各方面因素，对适用死刑立即执行比较慎重；第五，已查获的毒品数量未达到实际掌握的死刑量刑标准，到案后坦白尚未被司法机关掌握的其他毒品犯罪，累计数量超过实际掌握的死刑数量标准的，法院可以不判处被告人死刑立即执行；第六，以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量刚达到实际掌握的死刑量刑标准诉，法院可不判处被告人死刑立即执行；第七，毒品数量刚达到实际掌握的死刑数量标准，确属初次犯罪即被查获，未造成严重危害后果的，法院可不判处被告人死刑立即执行；第八，对“犯意引诱”和“数量引诱”而达到死刑量刑标准的，一般不判死刑，法院会留有余地；第九，对尚无量刑数量标准或毒效难以确定的新型毒品案件，建议法院不适用极刑；第十，对毒品、毒资等证据已不存在，只有被告人的口供与同案其他被告人的供述，在吻合的前提下，如不能完全排除诱供、逼供、串供等情形，法院对被告人判处死刑立即执行会特别情重。

　　综合以上分析，律师在辩护过程中应理论联系实际，正确把握打击毒品犯罪相关的法律、法规和刑事政策，研究相类似的已生效的判例，并充分发挥自己的软实力，在配合国家严厉打击毒品犯罪的同时，最大限度地为犯罪嫌疑人或被告人提供最佳的辩护。（6100字）


　　（作者：薛火根，江苏苏源律师事务所副主任，江苏省律师协会刑事业务委员会副主任）