从我国第一起信用卡恶意透支性质的，何鹏信用卡诈骗罪的三抓两放开始，在法律理论界和司法实务界，对信用卡诈骗罪的定性问题，就发生了激烈的争论，而且从来没有休止过。主要存在有罪说和无罪说两种观点。认为何鹏、许霆无罪的观点中，有不当得利说、无效交易说、银行过错说、无实施合法行为的可能性说、行为难以模仿说、刑法谦抑说、刑罚目的说、罪刑法定说等多种说法。在认为何鹏、许霆有罪的观点中，又有盗窃罪说、侵占罪说、诈骗罪说、信用卡诈骗罪说等几种不同主张。【参见赵秉志：《许霆案尘埃落定后的法理思考》，载2008年6月1日《法制日报》。】   　　在我国的法律界，主要存在以下四大流派：   　　A盗窃罪说。以周道鸾教授（现任最高人民法院咨询委员会委员兼秘书长，国家法官学院教授，最高人民法院司法改革小组顾问）为代表的这一派，有人戏称为严打派、重罪派、与民众为敌派，包括有陈兴良、张明楷两位教授在内的这些人的态度是：周道鸾教授基本赞同原审法院对本案法律性质的司法认定，即何鹏的行为构成盗窃罪。这是因为：其一，从主观上分析，何鹏有非法占有他人财物的主观故意和目的。……其二，从客观方面看，何鹏实施了秘密窃取他人财物的行为。……其三，何鹏窃取他人的财物数额巨大，达到了盗窃罪的定罪标准。……何鹏的行为属于盗窃金融机构。【参见《“云南许霆”何鹏案专家论证书》周道鸾教授的态度】   　　【编者注：周道鸾教授，现在仍然是最高人民法院司法改革小组顾问；陈兴良教授是北京市海淀区检察院副检察长、张明楷教授是北京市西城区检察院副检察长，他们仍然占据着司法、审判机关的重要职位。这些人在司法审判第一线起着举足轻重的作用，既能起好的作用；同时也可以起到坏的作用，（既能起打击犯罪的作用；同时也可以起到制造冤假错案的作用）。】   　　高铭暄教授（北京师范大学刑事法律科学研究院名誉院长、教授、博士生导师，北京师范大学刑事法律科学研究院专家委员会主任，中国法学会刑法学研究会名誉会长。）和赵秉志教授（北京师范大学刑事法律科学研究院暨法学院院长、教授、博士生导师，北京师范大学刑事法律科学研究院专家委员会副主任，中国法学会刑法学研究会会长。）不同意周道鸾教授的观点，认为何鹏的行为不构成盗窃罪。这是因为，何鹏对其取款时储蓄卡中显示的存款具有事实上的占有，并且占有出于何鹏的意志之外，其也不是通过非法的手段得到的，因此具有民事上的不当得利性质。具体分析如下：第一，不管是在电子系统，还是在现实有形世界中，也不管财物是有形的还是无形的，只要行为人能够实际支配，其就能够形成占有关系。……第二，何鹏在储蓄卡中显示有巨款的占有是民事意义上的不当得利，即该占有没有法律或者合同上的根据，而使他人受到损害而获得某种利益的事实。第三，何鹏对其储蓄卡中显示的巨款的占有是银行或者他人的错误造成的，而不是基于何鹏个人的非法行为和非法占有的故意而产生的，因而其占有该巨款不是非法的。根据我国刑法典关于盗窃罪的规定，行为人在不当得利后产生非法占有的目的，又通过其他非法手段非法占有该财物的，不可能构成盗窃罪。【参见《“云南许霆”何鹏案专家认证书》高铭暄教授和赵秉志教授的态度】   　　B侵占罪说。高铭暄教授认为，本案中何鹏的行为构成侵占罪。他认为，根据我国刑法典第270条第1款的规定，构成侵占罪，要求行为人以非法占有为目的，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还，或者数额巨大或具有其他严重情节的行为。具体分析如下：一、何鹏储蓄卡中的巨款因属于何鹏的不当得利而符合侵占罪的前提条件……。第二，主观上何鹏具有非法占有该巨款的故意和目的。……。第三，客观上何鹏实施了变“合法占有”为“非法所有”的侵占行为。……。第四，何鹏虽然在案发当日即开始归还该不当得利，不存在侵占罪中“拒不归还”的条件，但其行为仍然符合侵占罪的构成特征。……侵占他人财物数额较大的，刑法规定要求必须具备“拒不退还”的条件；而数额巨大或者有其他严重情节的，刑法并不要求“拒不退还”的条件。而本案中何鹏侵占他人财物数额巨大，因而构成侵占罪，并且应当适用“处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金”的法定刑。【参见《“云南许霆”何鹏案专家认证书》高铭暄教授的态度】【编者注：高铭暄教授的认识并无不当，信用卡诈骗罪是侵占行为的一种特殊的表现形式，应优先适用。】   　　C无罪说。赵秉志教授赞同高铭暄教授关于何鹏对于储蓄卡中的巨款的不当得利的认识和分析。……。同时，他也认为何鹏在主观上具有非法占有429700元巨款的故意和目的，在客观上实施了侵占429700元巨款的行为，但对于何鹏是否构成侵占罪还应从法理和立法以及实践中的情况作进一步分析。他指出，从当前学界和司法中的情况看，一般认为“拒不退还或者拒不交出”是侵占罪的必备构成要件，并且该种理解也符合刑法的谦抑性精神，以此观之，本案中何鹏的行为不构成犯罪【参见《“云南许霆”何鹏案专家认证书》赵秉志教授的态度】。【编者注：赵秉志教授根据何鹏是在作案的三天之后就将恶意透支的全部款项积极退回了发卡银行，就此赵秉志教授认为何鹏的行为不构成犯罪，也是无可非议的。】   　　D信用卡诈骗罪说。《中外法学》2009年第1期发表了刘明祥教授《许霆案的定性 盗窃还是信用卡诈骗》的论文。【编者注：刘明祥教授（现为中国人民大学法学院教授、博士生导师，兼任中国人民大学法学院副院长、中国人民大学刑事法律科学研究中心执行主任。中国人民大学刑事法律科学研究中心中国刑法研究所所长兼任中国刑法学会常务理事、中国检察学会理事、中国法学教育研究会理事.）是此信用卡诈骗罪说的领军、代表人物。】   　　该篇论文称：笔者认为，法院认定许霆构成盗窃罪并不妥当，而应当认定其构成信用卡诈骗罪。本文就此展开论述，以求教于法学理论和司法实务界的各位同仁。   　　一、  许霆不构成盗窃罪   　　首先，将许霆的行为认定为盗窃罪与国民的法感觉（或法意识）不符。   　　其次，将许霆的行为认定为盗窃罪与区分财产犯罪的刑法理论不符。   　　再次，将许霆的行为认定为盗窃罪会造成定罪量刑上的不均衡。   　　……。   　　二、许霆构成信用卡诈骗罪   　　如上所述，许霆利用自动取款机（计算机）出故障，向取款机输入不正确的数据，对取款机程序作非法影响，使之错误地吐出大量现金，从而达到了非法占有大量财物的目的。这是典型的利用计算机诈骗的案件，在德国等规定有独立的计算机诈骗罪的国家（日本例外），自然是应该定此罪。问题是我国刑法并未规定计算机诈骗罪，那么，对这种行为应当如何处理呢？我认为，我国刑法规定的信用卡诈骗罪，其中有相当一部分行为是可以利用计算机实施的，如利用伪造的信用卡从自动取款机上取款，冒用他人信用卡在自动取款机上取款或将他人的款项转到自己账户上，等等。许霆的行为构成信用卡诈骗罪。   　　其一，从我国刑法第196条的规定可以看出，信用卡诈骗罪的本质特征是行为人按信用卡的通常使用方式，恶意利用信用卡（包括伪造的、作废的信用卡和他人的、自己的真实有效的信用卡）非法占有他人财物。这种犯罪除侵犯他人财产所有权之外，还会妨害信用卡管理制度。就许霆案而言，行为人以非法占有为目的，趁取款机出故障之机，利用自己仅存170余元的借记卡，在自动取款机上取走了17万余元的现金。这显然是恶意利用信用卡非法占有银行的财物，因而完全符合信用卡诈骗罪的本质特征。这也就意味着只有将许霆的行为认定为信用卡诈骗罪，才算是准确把握了其行为的性质。   　　其二，我国刑法规定的信用卡诈骗罪有四种具体表现形式，那么，许霆的行为属于何种表现形式呢？笔者认为属于“恶意透支”的情形。有人提出，许霆用来在自动取款机上取款的是银行的借记卡，并非是信用卡，借记卡根本就不具有透支的功能，怎么能说是利用信用卡恶意透支呢？ [17] 我想要在这里特别说明的是，从立法沿革来看，我国现行刑法中的信用卡无疑是从广义而言的，包含了许霆所用借记卡在内的各种银行卡。 [18] 但是，中国人民银行1999年1月27日颁布的《银行卡业务管理办法》规定，银行卡包括信用卡和借记卡，借记卡不再属于信用卡。 [19]这样一来，在理论和实务界引发了关于刑法中的信用卡是否包含借记卡的争议。为了避免因认识分歧导致执法的不统一，全国人大常委会于2004年12月29日作出了《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》，明确指出：“刑法规定的‘信用卡’，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”由此可见，利用借记卡骗取财物可能构成信用卡诈骗罪，已成为有充足法律根据的定论。   　　问题是普通的借记卡并无透支功能，为何将许霆的行为解释为恶意透支呢？这是因为从立法解释的精神和立法的背景来看，对信用卡诈骗罪中的“恶意透支”也应从广义上解释，不能完全根据银行法的规定以及商业银行的业务习惯来作界定。正如张明楷教授所述，“犯罪行为并不是其他法律与刑法的共同规制对象；……刑法具有不同于其他法律的目的；……因此，刑法上的概念大多有自己的特定含义，不一定受其他法律概念的制约。如民法上的债权，也可能成为刑法上的‘财物’，乙采取欺骗手段将他人的债权转移为自己的债权的，在刑法上被认定为骗取了‘财物’。如果照搬民法上的物权与债权的概念，由于刑法没有规定骗取债权罪，对乙的行为只能宣告无罪。这便有悖于刑法保护法益的目的。” [20]既然如此，在立法解释明确指出刑法上的信用卡不同于银行法上所指的信用卡的情况下，为何不能对“透支”作不同于银行法的理解呢？并且，对刑法上的许多行为不能完全从民商法的立场来作形式的判断，而有必要作实质的评价，可以说早已成为刑法学界的共识。据此来分析许霆案，其所用的借记卡本来无透支的功能，但在取款机出故障、卡上仅存170余元钱的情况下，却取出了17万余元现金，这就表明其借记卡具有了在无存款记录（或存款不足）的情况下先支取银行所有的款项的透支功能，其行为实质上与典型的在自动取款机上透支并无差异，因为都是利用自已真实有效的信用卡在自动取款机上取款，都向取款机输入了自己的密码，都是在卡里无存款记录（或存款不足）的条件下提取了现金。   　　有论者认为，“在恶意透支的场合，行为人的实际透支数额和保留在银行的透支记录应当是一致的，透支人透支的金额一目了然；但在利用取款机的故障恶意取款的场合，行为人（指许霆——笔者注）每次取款1元， [21]在取款记录上也是1元，但实际所得是1000元，这样，在每次取款过程中，就有999元在银行不知情的情况下，被非法转移到了行为人个人手中。这种做法显然不能说是透支行为。” [22]但是，笔者认为，银行只是暂时不知道（两天以后就发现了）许霆每次的实际取款数与账户记载的数额不一致，并且通过在计算机系统查找原始数据，准确的记录是可以获得的。这也是银行和司法机关最终能认定其准确的取款次数及取款数额的根据（许霆本人并不知道准确数字）。认为许霆每次取款1000元，有999元银行不知情，这是以计算机（取款机）系统暂时的错误记载为根据、并且从形式上评价行为人的行为得出的结论。如果不从实质上来评价许霆的行为，按照这种方法推论，那么，许霆共成功取款171次，其中167次取款1000元，4次取款2000元，在取款1000元的场合，每次有1元是从他自己账户上应该取的，另有999元是盗窃的，在取款2000元的场合，每次有2元是正常取款，另有1998元是盗窃。这样一来，岂不是每取一次款的行为，既有正常取款的因素又有盗窃的成分，或者说同一个行为有99%的成分是盗窃，有1%的成分是正常取款？但这显然是违反刑法上对行为进行评价的理论的。许霆案一、二审判决的表述正好也犯了这样的错误。 [23]如果从实质上来看许霆的行为，其账户上仅有170余元存款，其第一次取出了1000元，超出170余元的部分就是透支额，以后每次所取款项也都是透支额。退一步而言，如果其行为是盗窃，则由于其第1次取款数就大大超过了存款数，尽管其账户上仅扣除了1元，也应当认为已将存款取尽，以后恶意取款既然是盗窃，那就都应该计算在盗窃数额中，而不能将取款机出错每次记载的扣款1元从盗窃总额中扣除。   　　还有论者提出，我国刑法第196条第2款明文规定，恶意透支以“超过规定限额或者规定期限透支”为成立条件，借记卡根本不能透支，也就不可能对持卡人提透支限额与透支期限的要求，这就表明许霆用借记卡取款的行为不是恶意透支。笔者认为，这种否定许霆行为具有透支性质的观点，也同样是从形式上看问题得出的结论。如前所述，借记卡在通常情况下确实不能透支，但在取款机出故障的情况下，许霆用自己的借记卡在自动取款机上超出存款数额取出了大量的现金，这在实质上可以评价为透支。刑法第196条第2款将以非法占有为目的超过“规定限额”透支，作为恶意透支的一种情形，实际上就是为了能将这种行为包容进去。因为银行发放有透支功能的信用卡前与持卡人有约在先，对透支的额度与透支的期限均有限定，透支达到限定数额后，在持卡人未还款的条件下，银行的计算机系统终端就会作出反应，信用卡就不可能继续透支了。到了还款的最后期限，持卡人还不还款，银行就会催收。如果恶意逃避还款，就可以认定为是恶意透支。这就意味着在正常情况下，根本不会出现“超过规定限额”透支的问题。而在取款机出故障、计算机系统出错等类似于许霆案的情况发生时，才有可能“超过规定限额”透支。因此，从刑法第196条第2款把“超过规定限额”透支规定为恶意透支的一种表现形式可以看出，这里的“透支”显然是从广义而言的，包含因取款机出故障或计算机系统出错而用借记卡在自动取款机上超出存款数额提取或转走银行所有的款项的情形。只不过，对有透支功能的信用卡一般事先有固定透支额度（如2万元、3万元）的限制，超出这一额度支取款项才能视为“超过规定限额”透支；而用借记卡超出存款数额支取款项，就可为视为“超过规定限额”透支。   　　其三，如果仅仅因为借记卡通常不具有透支功能，就认定许霆的行为不是恶意透支，不可能构成信用卡诈骗罪，那么，我们不妨作一点假设和比较分析：假如许霆用来取款的是可以透支的真实有效的信用卡（狭义的信用卡），由于自动取款机出故障，取款1000元仅有1元的透支记录，为其超过规定限额透支创造了便利条件，他趁机取款17万余元后外逃，这自然应当认定为是恶意透支、构成信用卡诈骗罪。如果认定为盗窃罪，那就违反了罪刑法定原则；如果仅仅因为行为人用来取款的是借记卡还是信用卡的差异，而在其客观行为和主观心理状态乃至危害后果都完全一样、并且立法解释明确指出借记卡属于信用卡的情况下，分别定盗窃罪和信用卡诈骗罪两种不同的罪，则又违背了定罪的基本原理，并且也与立法精神不相符。   　　此外，行为人发现自动取款机出故障，自己的借记卡里本来仅存几十元钱，却将银行几十万元的款项转到另一张借记卡里、或者转到第三者账户用来归还了自己的欠款，这类案件在现实生活中已经出现。 [24]如果也定盗窃罪，显然与各国刑法理论和刑事法律均不认为财产性利益可以成为盗窃对象的基本立场相冲突。因为在这种案件中，行为人只是利用信用卡在自动取款机（计算机）上取得了财产性利益，并非是直接取得了财物（如在自动取款机上提取现金）。而盗窃罪通常只能是将他人占有之下的财物拿走，才可能构成；转移债权等财产性利益，有可能构成诈骗罪（包含信用卡诈骗罪），但不可能构成盗窃罪。对这类严重侵犯财产所有权的案件，不定罪显然不合适，若定罪则只能定信用卡诈骗罪。如果将这类案件定为信用卡诈骗罪，而将许霆案定为盗窃罪，那又会带来新的问题。因为都是利用取款机出故障来恶意操作，只是有直接提取款项与间接获取款项的差异，行为人的主观心理状态和行为的危害后果都完全一样，却要定不同的罪，这也有失妥当性。   　　其四，有论者提出，许霆的行为并不是使银行管理者产生处分财产的认识错误的欺骗行为，并且机器是不能被骗的，故不能构成诈骗罪，当然也不可能成立作为诈骗罪特殊类型的信用卡诈骗罪。 [25]笔者认为，这种观点有一定道理。许霆的行为确实与普通诈骗罪有较大的差异，机器也确实不能被骗。但是，智能化了的机器（如自动取款机）可以代替人来处理一些事务，机器背后的人可能被骗则是毋庸置疑的。如前所述，在许多规定有计算机诈骗罪的国家刑法中，明文规定意图使自己或第三人获得不法财产利益，以对他人的计算机程序作不正确的调整，通过使用不正确的或不完全的数据、非法使用数据，对他人的计算机程序作非法影响，致使他人的财产遭受损失的，构成计算机诈骗罪（德国刑法第263条a）。许霆的行为是通过使用不正确的数据而使取款机交付财物的，无疑是属于计算机诈骗。计算机诈骗与普通诈骗有较大差异，不能完全用普通诈骗的观念来评价计算机诈骗。正因为如此，机器不能被骗，并不意味着用信用卡在自动取款机上恶意取款不能构成信用卡诈骗罪的观念，才被我国的最高司法机关所接受。 [26]况且，我国刑法规定的信用卡诈骗罪还包含了部分完全不具有诈骗性质的滥用信用卡行为。 [27]因此，即便能肯定许霆的行为不具有诈骗性质，也不能得出其不可能构成信用卡诈骗罪的结论。因为我国刑法第196条将恶意透支也作为信用卡诈骗的一种表现形式，而恶意透支主要有两种情形：一是在特约商户使用信用卡大量购买商品，而不向发卡银行归还代为支付的款项；二是在自动取款机上直接大量提取现金不予归还。如果说前一种情形的恶意透支是否属于诈骗在刑法理论界尚有争议的话，后一种情形的恶意透支，特别是领取信用卡时不具有恶意透支的意图，尔后用自己真实有效的可以透支的信用卡在取款机处于正常状态时取款透支，后来产生了不归还透支款项意图的，则无可争议的肯定不具有诈骗性质。正如张明楷教授所述，在这种情形下，“行为人从自动取款机中提款时，没有欺骗任何自然人，也没有任何自然人实施财产处分行为，换言之，行为人取得自动取款机的现金，并不是基于受骗者的处分行为，故行为人没有骗取财物。当发卡银行催收时，只要行为人仍不归还，发卡银行就不可能因为行为人的欺骗、逃避行为而免除行为人的债务，换言之，行为人也没有骗取财产性利益。所以，难以认定上述情形符合诈骗罪的基本构造。” [28]不仅如此，由于取款者既没有向取款机（计算机）输入不正确的或不完全的数据、也没有非法使用数据，没有对取款机程序作非法影响，因而也不存在利用计算机诈骗的问题。   　　至于前一种情形的恶意透支，虽然日本刑法学界的通说认为属于诈骗（也有不少学者持否定态度），但德国学者普遍认为不存在诈骗的问题。 [29]特别值得一提的是，1985年联邦德国最高法院曾有一个判决明确指出，行为人无支付能力或支付意愿，但仍使用信用卡在特约商户（能凭信用卡购买商品的商店）购物，由于特约商户并未陷入错误，因而不成立诈骗罪；又由于行为人对发卡的信用卡公司不承担保护其财产的义务，也不构成背信罪，因此，建议通过立法来解决。这一判例问世后，在一定程度上推动了相关立法的进程。德国在第二次经济犯罪对策法案中，增加了关于滥用信用卡的犯罪的规定。后来又将这一规定的内容吸收到刑法中，形成了现行刑法第266条b项的规定，即“滥用接受……信用卡的机会，诱使签发者（指发卡者——笔者注）支付并造成其遭受损失的，处3年以下自由刑或罚金。” [30] 现在的德国刑法不仅在普通诈骗罪和计算机诈骗罪之外，单独规定了滥用信用卡罪，而且其法定刑也明显低于这两种罪，究其缘由，无非是其性质和社会危害性程度与这两种罪有较大差异。日本也有一些有识之士看到了这一点，认为恶意透支的实质并非是诈骗，而是滥用了信用卡公司（发卡者）给予会员（持卡人）的信用，今后日本刑法中也有必要象德国刑法那样增设独立的滥用信用卡罪。 [31]   　　既然恶意透支在本质上不具有诈骗的性质，而是属于滥用信用的问题，那么，对这种行为应当如何定罪处罚呢？有论者提出，应当按盗窃罪来定罪处罚。 [32] 笔者认为，如果我国刑法既没有象德国刑法那样规定滥用信用卡罪，又没有将恶意透支行为纳入信用卡诈骗罪中，若要当犯罪来处罚，按盗窃罪定罪处罚或许还情有可原。问题是我国刑法第196条明文将恶意透支作为信用卡诈骗的表现形式之一作了规定，这就使得信用卡诈骗罪实质上变成了一个包容多种滥用信用卡行为的罪名，如果“冠之以‘滥用信卡罪’的罪名，或许更贴切一些。” [33]今后修改刑法时，确有必要将恶意透支的行为从信用卡诈骗罪中抽取出来，独立规定为类似德国刑法中的滥用信用卡罪。但是，在刑法未作修改的情况下，也仍然应该严格依法行事，否则，就会违反罪刑法定原则。   　　其五，有论者提出，刑法第196条明文规定，恶意透支的成立不仅要求持卡人以非法占有为目的，并且还要“经发卡银行催收后仍不归还”。许霆的行为是否符合这样的条件并非毫无疑问。如果对类似许霆的行为均按透支来看待，发卡银行没有催收或者因为某种原因（如持卡人恶意逃避）没有向持卡人催收的案件时有发生，那就不能认定为恶意透支，从而不可能成立信用卡诈骗罪。这就有可能放纵犯罪。 [34]笔者认为，许霆分170余次从取款机上透支17万余元后，迅速逃到外地躲避，一年之后才被抓捕归案，其主观上的非法占有目的十分明显。其外逃不久后，即得知银行已向公安机关报案，在与银行工作人员通电话时，银行工作人员告知其即使退回所取走的款项，也还要受法律追究。这足以说明许霆是明知银行想要追回所失款项的。银行向公安机关报案本身也表明，银行意识到通过自身的力量催收已无法见成效，只能通过国家强制力来追款，这自然应当认为已具备了“经发卡银行催收后仍不归还”的要件。如果仅仅因为银行没有向许霆发出过书面的正式催收通知，就认为银行没有催收过，因而不是恶意透支，那显然是没有从实质上正确理解刑法的规定。事实上，“只要持卡人透支后发卡银行实施过催收行为，而持卡人按照信用卡的通常使用情形认识到发卡银行实施过催收行为并仍不归还的，即使持卡人没有直接或者间接收到发卡银行的催收，也应认定为‘经发卡银行催收后仍不归还’。” [35]   　　其六，将许霆案认定为是恶意透支型的信用卡诈骗罪，可以有效避免按盗窃罪定罪处罚可能产生的一些不良的社会效果。众所周知，许霆案最初之所以被判处无期徒刑，是因为根据我国刑法的规定，盗窃金融机构，数额特别巨大的，最低刑是无期徒刑。但处这么重的刑，被告人和社会公众均难以接受。处五年有期徒刑虽然比较合适，可是根据我国刑法的规定，这属于无法定减轻处罚情节的减轻处罚，又必须报最高人民法院核准。这无疑是为审判机关处理案件增添了负担。并且，如果说是盗窃金融机构，由于这会危及金融安全，加上犯罪数额又特别巨大，当然应当认为是重罪，在无法定减轻情节的情况下，跨过“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”这一法定刑幅度，即在法定刑二格以下，选处五年有期徒刑这么轻的刑罚，理由似乎并不充分。如果定信用卡诈骗罪，按照最高人民法院的有关司法解释，由于许霆案的诈骗数额还只是在“数额巨大”的范围内，根据我国刑法第196条的规定，处五年有期徒刑是在法定刑范围内适用刑罚，不须报最高人民法院核准。况且，许霆案之类的案件今后还有可能发生，对其不定盗窃罪，而按非法透支处理，还可以避免出现不合常理的处罚现象。例如，某人发现自己的借记卡具有类似许霆的借记卡之特异功能后，在自动取款机上提取了十余万元现金，但因害怕负刑事责任，又立刻将全部现金返还给了银行。如果将这种行为定性为盗窃，那就是盗窃金融机构数额特别巨大的情形，即便是返还了财物，也还是要判处重刑。如果将其定性为非法透支，根据刑法第196条第2款的规定，只有以非法占有为目的，经发卡银行催收后仍不归还的，才是恶意透支，才可能构成信用卡诈骗罪，也就是说，只要透支者主动返还或者经银行催收后返还了的，还只能算是一般的非法透支，并不构成犯罪。这样处理，既合乎法律的规定，又合情合理，能为社会公众所接受。   　　（原载《中外法学》2009年第1期）   　　现在，张明楷教授与刘明祥教授就“信用卡在ATM机上取款的行为性质”问题已经展开了公开的辩论，这确实是一件大好事，这是一场盗窃罪说与信用卡诈骗罪说之间的抗争，也是为何鹏彻底平反的必由之路，我们将拭目以待！我们坚决支持刘明祥教授的上述观点，我们希望专家们能够真正的站在人民的立场、站在与时俱进、科学发展观、构建和谐社会进而构件和谐世界的立场上，千万不要走上与人民为敌的态度上去。将何鹏的恶意透支行为否定按照刑法第196条第（四）项和第二款进行正确处理的情况，就是你们那些为理论家的意志，不顾法律的规定将一个年轻人送上了无期徒刑的深渊。张明楷教授你们要将中国的法制引向何方？我们坚决支持刘明祥教授的上述六项主张，同时也坚决支持《再论用信用卡在ATM机上恶意取款的行为性质——与张明楷教授商榷》（原载《清华法学》2009年第1期）这篇文章中全部正确的观点！刘明祥教授是从法理和法律两个高度来认识、分析和解决问题的。   　　普通老年一兵 2009年5月8日