从程序公正的角度谈我国执行权主体制度的构建
发布日期：2004-02-05 文章来源： 互联网
执行权主体也称执行机关，就是强制执行权的行使者，也是执行程序的操作者。在执行制度的整体框架中，执行权主体制度是最重要的组成部分，是全部执行制度的核心和基本规范。最高人民法院近几年来受理的来自全国各地的执行监督和执行协调案件中，属主诉执行法院、执行员违反乃至破坏执行程序的“执行乱”问题的案件占72％。由此我们看到，在“执行难”这个整体背景下，由执行权主体造成的问题是现在的执行工作中最主要的问题。于是，“程序公正在先，债权实现列后”成了广大执行工作者倡导的主旋律。追求程序公正，我们不得不首先面对现行的执行权主体制度。没有健全的执行权主体制度，就没有承载执行权的牢固基础，从而导致执行权力的疲软或扭曲。本文试通过对我国现行执行权主体制度的分析，从程序公正的角度提出构建这一制度的设想。
一、关于执行权主体的现行法律规定
我国执行权主体制度比较多地集中规定在《人民法院组织法》、《民事诉讼法》和最高人民法院根据民诉法授权于1998年颁行的《人民法院执行工作的若干规定》中。
（一）《人民法院组织法》的规定
《中华人民共和国宪法》第124条第3款规定“人民法院的组织由法律规定”。《中华人民共和国人民法院组织法》第41条规定“地方各级人民法院设执行员，办理民事案件判决和裁定的执行事项，办理刑事案件和裁定中关于财产部分的执行事项。”依此规定，我国执行权主体是法院，具体执行事项由法院内设立的执行员办理。组织法明确了各地法院院长、副院长、庭长、副庭长、审判员、助理审判员任免的条件和程序，但对执行员的任免条件和程序没有规定。
（二）《民事诉讼法》关于执行权主体的规定
我国现行的《民事诉讼法》对执行权主体规定了如下内容：1.发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决裁定中的财产部分，由第一审人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行财产所在地人民法院执行。2.执行工作由执行员进行。执行员的执行工作包括：（1）向被执行人发出执行通知，责令其在指定的期间履行。（2）造具查封、扣押清单，指定被执行人保管查封的财产，并责令被执行人在指定期间履行义务。（3）传唤双方当事人交接财物或者票证。（4）强制执行搬迁房屋或退出土地。（5）执行人民法院作出的其他强制执行裁定或命令：如冻结、划拨被执行人存款，扣留、提取被执行人收入，拍卖、变卖被执行人财产等裁定，搜查被执行人住所或人身的命令。3.执行裁判权或命令权属于人民法院及人民法院院长。具体权限如下：（1）裁定不予执行公证债权文书和仲裁裁决书等非人民法院制作的法律文书；（2）裁定冻结、划拨被执行人存款，扣留提取被执行人收入，查封、扣押、拍卖、变卖被执行人财产；（3）裁定驳回案外人对执行标的的异议或裁定中止，终结执行；（4）裁定执行主体的变更或追加等等；（5）批准案外人对执行标的提出确有理由的异议，签发搜查令及强制迁出房屋、或者退出土地的公告，批准对妨碍执行人进行罚款或司法拘留等权力由人民法院院长行使。根据该法140条和217条的规定，不予执行仲裁机构裁决书的审查及裁定由人民法院组成合议庭作出。其他的裁定由谁署名民诉法没有规定。
由此可以看出民诉法沿习组织法的规定，执行事项由法院的执行员负责办理，执行决定、命令裁判权归属法院或法院院长。
（三）最高人民法院关于执行机构的规定
《民诉法》第209条第3款规定，基层人民法院、中级人民法院根据需要，可以设立执行机构。执行机构的职责由最高人民法院规定。虽然民诉法授权最高人民法院规定执行机构职责，但是最高法院在很长一段时间并未作出统一的规定。司法实践中很多地方先后成立了执行庭这样的执行机构。当执行难成为法院工作最大难题的时候，最高人民法院于1998年6月11日作出《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（下文称《执行规定》），执行机构的职责才有了统一的规范：1.人民法院根据需要，依据有关法律的规定设立执行机构，专门负责执行工作。2.执行机构负责执行下列生效法律文书：（1）人民法院民事、行政判决、裁定、调解书、民事制裁决定书、支付令、以及刑事附带民事判决、裁定、调解书；（2）依法由人民法院执行的行政处罚决定、行政处理决定；（3）我国仲裁机构作出的仲裁裁决书、调解书；人民法院依据《中华人民共和国仲裁法》有关规定作出的财产保全和证据保全裁定；（4）公证机关依法赋予强制执行效力的关于追偿债款、物品的债权文书；（5）经人民法院裁定承认其效力的外国法院作出的判决、裁定、以及国外仲裁机构作出的仲裁裁决；（6）法律规定由人民法院执行的其他法律文书。《执行规定》同时对法院内部执行分工作了规定：（1）人民法院在审理民事、行政案件中作出的财产保全和先予执行裁定，由审理案件的审判庭负责执行；（2）人民法庭审结的案件，由人民法庭负责执行。其中复杂、疑难或被执行人不在本法院辖区的案件，由执行机构负责执行。由此，执行机构作为基层和中级法院内负责办理民事执行工作的内设机构的地位得以确立。
二、执行权主体制度的缺陷
根据以上规定，我国目前执行权主体制度概括起来主要包括以下几个方面：（一）判决裁定的执行属于人民法院；（二）法院内设执行员具体负责执行事项的办理；（三）执行机构作为法院的内设机构负责民事执行工作；（四）执行员的任免机关和程序没有规定；（五）执行中除不予执行仲裁机构裁决书的裁定外，其他裁定的裁判权主体均没有规定；（六）执行中的重大事项决定权或命令权属于人民法院及其院长。由此我们可以看出现行执行权主体制度存在以下缺陷：
1.执行员的权力在程序运作上与更高权力间没有支撑和联结点。从现行《法院组织法》和《民事诉讼法》关于执行员职责的规定看出，执行员的职责是办理具体执行事项。按照理论界的通说，这些具体事项基本上都属于执行实施权，具有行政权的特征。若把执行权作为一个系统来考察，执行权力应包括执行命令权、执行实施权、执行裁决权，其相互之间的关系应该是：执行实施权发端于执行命令权，贯彻的保障是执行裁决权。执行命令权和执行裁决权是更高一层的权力，执行实施权必须紧紧联系执行命令权和执行裁判权，并以二者作为支撑。缺乏执行命令权和裁决权，执行员单纯的执行实施权是空洞的，无法完成法律规定的职责。笔者认为，之所以执行员在绝大多数地方没有得到任命，一方面是因为组织法没有规定任免程序，另一方面则是因为法律没有规定执行实施权与执行命令权和执行裁判权的联接，导致执行实施权缺乏权力来源。既然法律规定执行权主体是人民法院，执行工作由享有法院裁判权的审判人员担当是顺理成章的。任命执行员根本就缺乏内在的需求。因此实践中自然形成审判员与执行员二者身份合二为一的现实。同一个审判人员作出执行命令或执行裁决时署名是审判员，而办理具体执行事项时则署名执行员。由于权力分设时缺少联接和控制，导致实践中执行权的绝对集中，这也就失去了实现程序公正的基础。
2.执行机构作为法院内设机构，缺乏规范的组织结构和运作机制。从《民诉法》到最高法院《执行规定》，仅仅为执行机构的职责作了较为具体的规定，关于执行机构人员的组成、分工和工作程序则一直没有规定，甚至连执行机构的名称也没有统一。在目前状况下，执行机构的实际运作是比较混乱的。在机构设置上，有的地方叫执行庭，有的地方叫执行局，有的仍没有类似的组织机构。在性质上，有的地方和审判业务庭一样，负责人由人大任命，有的地方则视为内设行政机构，负责人只由党的组织部门任命。在内部关系上，有的地方是负责人分案给审判员，每个审判员负责操作执行过程中的全部事项；有的地方把执行过程分解，每个环节安排不同的人实施，进行流程管理；有的地方则不论是审判员、书记员、法警，还是行政工作人员，全部是执行人员，每个人独立办案。在办结执行案件的总目标下各人职责基本上没有过细的分工。机构设置的混乱导致执行程序的混乱，“公正”必然无从生根。
三、执行权主体制度的构建
有学者指出：“执行机构依法定程序实现民主等实体法上的权利时，执行行为必须符合实体法的基准性。所谓实体法的基准性，指强制执行法必须以民事实体法为基准，它包含两层：其一，实体法赋予权利人一系列权利，当权利人根据实体法或程序法的规定以高度的盖然性证明实体权存在时，执行机构就可据以强制执行。因此，强制执行是实体权利得以实现的一种方法，是实体权发展的一个过程。正是实体权利及其实现的需要，强制执行才有必要和可能，执行制度的设置才有现实的正当性。其二，民事执行作为实现实体权的方法，除应具备程序法的效果外，还必须产生相应的实体法上的效果，才能达到民事执行的目的。强制执行的过程，实际上是在执行当事人之间形成实体法律关系的过程，也是实现债权人权利的过程。因此，执行机构实施的执行行为，具有极其特殊的地位：它连接着程序和实体、既存的实体权利与新的实体权利、旧秩序与新秩序，并且与实体法具有内在的亲和力。从这个意义上说，强制执行法是实体法体系的一个环节，是促进实体法律关系良性运转的手段。”上面这一论述有很深的见地。执行程序的内在公正价值必须是以债权人实体权利实现为基准，如果程序不能保证内在的公正价值的最大实现，程序本身也就很难说是正当的，程序公正的价值就不能实现。基于此，执行权主体就必须有实现执行程序公正这一内在价值的能力。具体地说，执行权主体的执行行为必须是能够依据现有的法律和条件穷尽各种执行措施，同时必须是有效率的。
（一）建立完善执行员制度
世界各国执行权主体制度因其传统而各有不同，有总体上以法院为执行机关，法院内设执行员（执达员），如奥地利、我国台湾地区；有以执行官（执达员）为独立于法院的执行机关的，如法国；也有法院和执行官并列的二元体例，如德国和日本；（8）还有源于行政机关的执行官，如美国。不论采用哪一种体例，都有一整套关于执行官任免的条件和程序的制度，始终保持承担该制度下执行案件的执行官的数量和质量。我国至目前为止没有此方面的法律制度不能不说是一大缺憾。笔者认为，执行员制度主要应包括两个方面：一是执行员的资格条件，二是执行员的选任机关和程序。
1.确立符合我国国情的执行员资格条件。以2001年10月31日最高人民法院、最高人民检察院、司法部联合作出的《关于国家司法考试实施办法（试行）》为标志，中国司法职业中法官、检察官、律师的执业资格有了统一的规范。这同时为国家进一步统一司法职业中包括执行员在内的其他人员的执业资格提供了参照系。与以司法裁判为职业的法官相比，执行员不需要同样精深的法律素养，但是执行毕竟连接着程序和实体，没有一定的法律素养同样不能胜任。因此，从当前实际出发，执行员的执业资格可以比法官略低。比如学历上降格为法律大专以上学历。获取资格的同时仍然要有统一的资格考试。为了保证执行员队伍水准的相对一致，这种资格考试最好也是国家级的。条件不成熟时最起码应是省级考试。通过这种考试便可以源源不断地产生执行员后备军，为执行员队伍建设提供广阔的空间。
2.以保障司法公正为原则，建立科学的执行员选任程序。
第一，关于选任机关。执行员作为司法职业者之一种，其选任机关必须在组织法中予以明确。组织法是连接宪法和程序法的司法机关主体法，其确立的原则和程序具有绝对的权威性，可以得到各种国家机关和社会的广泛认可。同时在组织法中确定选任机关更符合宪政原则。根据执行员的职业特点，在我国没有必要规定同法官任命层级相同的机关，加之我国已经确立了法院为执行机关，执行员的选任机关应当确定为各级人民法院。具体可以规定，执行员由各级人民法院院长在符合条件的人员中任命。
第二，关于选任程序。选任程序可以由最高人民法院统一规定，任命时的具体操作由法院内部人事管理机关负责。法院任命前的考察可以参照法官职业道德基本准则的要求，重点考察任命对象道德品行，排除有不良行为的人进入执行员队伍。
3.根据执行案件的数量，确定符合工作要求的执行员员额。保证执行工作良性循环状态，就必须有与工作量相适应的执行员，人员过多则增加财政负担，造成人力资源浪费，过少则造成案件积压和执行员工作负担过重。科学的做法是按不同级别法院结案数确定一个相对稳定但又不是僵化的员额比例。比如按照基层法院民商事案件每年结案150件配备1名执行员，中级法院、省高级法院相应按此原则确定执行员与一审案件的比例，就是一个可供参考的方案。
（二）确立法官督导下的执行权主体的组织体系
世界上以法院作为唯一执行权主体的立法例，执行员在法官督导下开展工作是通常的做法。法官发布执行命令和进行执行争议的裁决，指挥、监督执行员的执行行为。原因是法官最能以公正的立场平衡当事人的利益。当有权利人申请启动执行程序时，强制执行的开始应以执行令的发布作为满足程序的必备条件。法院裁判本质上是法官作出命令，但裁判侧重于权利的确认，而执行命令则着眼于权利的实际实现。因此，由法官发布执行命令更能体现裁判的权威性。裁判权归属于法官是现代宪政国家的基本制度，执行裁判权由法官执掌，才符合这一原则。
法官督导执行在实践中已被越来越多的人认可。最高法院的《执行规定》第5条规定，执行中重大事项的办理应由三名以上执行员讨论，并报院长批准。其实这里的执行员就是审判员。许多法院已开始运作这一模式。《法官职业道德基本准则》第22条，更要求法官在执行生效法律文书时，应当依法采取有效措施，尽快予以执结。最高法院此意明显是针对法官督导执行案件模式的。
（三）健全执行机构
日本三月章教授在论及执行程序与判决程序关系时说“执行程序与判决程序一样，具有完全独特的调整原理。因此，与其说在权利观念形成以及事实形成方面二者具有相互包容的关系，不如说二者在司法活动领域处于并列的关系。”执行具有明显不同于审判的特征，在我国已被越来越多的人认同。在法院内部实行执行与审判分离，进-步要求执行专业化已成为共识。成立执行机构正是这种趋势的体现。要让现有的执行机构有效承担起法院作为执行机关的职能，则必须从以下几个方面对之进行改造。
1.执行机构的人员组成及职责。执行机构应是包括执行法官、执行员、书记员、司法警察在内的全额编制机构，这样才能解决执行中的全部问题。执行法官发布执行命令和进行执行争议的裁决；执行员负责送达并实施具体执行措施；书记员担任法官处理执行裁决的记录和办理其他相应事项；司法警察担任秩序的维护。
2.统一执行机构名称和设置。名称是内容的逻辑概括。从某种程序上说，当前执行机构名称不能统—一，反映了理论界和司法实务界对执行机构认识的混乱。强调执行机构行政化倾向者主张称执行局，强调执行机构司法职能的主张称执行庭。目前的一种强势理论认为，执行机构应该形成上级法院和下级法院之间的垂直体系，执行机构称执行局，执行局内设执行庭。这种设想不失为克服目前地方保护主义的一种方法，但是地方保护主义在中国只能是一种暂时现象，随着市场经济体制和法治的不断完善，地方保护主义必然成为历史现象。执行机构地位的提高，其基础应该是法治的加强，司法地位的整体提高，而不是靠上级法院的直接领导。同时，执行中的争议作为诉的一种得到确认，必然要求裁判独立。执行机构上下一体化，则显然会极大地贬损下级法院的独立裁判地位，与执行程序中的公正价值相背离。笔者认为，从法治的角度，执行机构的构建应该是一种着眼长久的方案。首先，立法应该明确地方各级法院必须设立执行机构，其次，执行机构的名称以突出强制执行实施行为的性质为宜，统一叫民事执行处或局等均可，但包括裁判权在内的执行机构不能成为上、下级法院的垂直体系。
3.明确执行机构的职责范围。最高法院执行规定中所列的执行机构的职责已较全面，需要明确的一点是，刑事裁判中的财产刑的执行应从执行员的职责中取消。刑事判决、裁定与民事相比，自有其自身的诸多特点，无论其目标和功能都有很大的不同，不能适用同一法律进行调整。执行机构的职责划定在民事执行范围内，其它相关法律（如《刑事诉讼法》）同时规定专门的刑事执行主体和程序，这更符合民事执行专业化的要求。
（四）执行权主体外延的适当延伸
在前几年的执行实践中，许多法院曾尝试过有奖举报制度，还有的法院向债权人律师发布调查令，这些措施都取得了一定的效果。在确立执行法官督导下的执行员执行的执行制度的同时，可以适当地扩大执行权主体的外延，合理地利用社会力量参与执行。
1.设立执行举报人制度。规定凡是举报被执行人下落或财产的均可得到一定物质报酬并受到保护。所支付的报酬由被执行人负担。
2.设立执行调查人制度。规定经注册的部分社会中介机构可以接受债权人的委托，向执行法官申请调查令，由社会中介组织对被执行人展开调查，费用由债权人负担，但债权人可以作为其债权的一部分申请法院保护。
3.完善协助执行机关制度。规定执行法官可以向任何行政机关或社会组织发出协助执行令，协助执行机关必须在指定时间内完成相关事项，否则承担相应的法律责任。
正如没有健全的司法机关则无法保证裁判公正一样，没有完善的执行机关也就没有执行程序的公正。缺乏公正的执行程序永远不会走出执行难的泥沼，中国的法治进程也必将延缓。
