一、通论

　　侵权行为法究竟具有何种功能,在不同的历史时期、不同国家与不同法律体系,人们的认识有所不同。因此,“侵权行为法的功能是随着其历史发展而有所不同的,抚慰、实现正义、惩罚、威慑、赔偿以及损失分散等都曾位列其中。它们中没有一个能够作为侵权行为法的全部正当性基础。的确,由于传统的法律与公平的二元论,侵权行为法所具备（至今已有很长时间）的恢复原状（填补损害）的功能（ restitutionary functions）经常被学术界严重淡化并被法院十分混乱地加以运用。然而,总的来说,我们能够有信心指出的一点是,在侵权行为法的不同历史阶段上,其某一功能会比其他功能更占据主导地位。而且,每一种功能的历史地位都揭示了那个时代的某些社会经济与哲学的发展趋势。”[1]

　　我国侵权行为法学界多认为侵权行为法具有多重功能,但对多重功能的理解各不相同。王利明教授认为,侵权行为法具有补偿、保护与创设权利、维护行为自由、制裁与教育、预防与遏制五项功能； [2]张新宝教授认为,侵权行为法具有三项功能:填补损害、教育与惩戒、分担损失与平衡社会利益。[3]杨立新教授则认为,侵权行为法具有补偿、惩罚以及预防三项功能。[4]

　　笔者认为讨论侵权行为法的功能必须结合本国特定历史时期的社会经济环境与法律制度。就我国侵权行为法而言,其基本功能就是两项:补偿功能（ compensation）与威慑功能（ deterrence） 。至于其他功能,有些并非是侵权行为法独有的功能,有些则可以从补偿和威慑的功能中得到相应的解释,具体分析如下:

　　（一）保护与创设权利并非侵权行为法的功能

　　1. 保护权利功能并非是侵权行为法的独特功能。权利不仅受到侵权行为法保护,而且受到合同法与物权法的保护,侵权行为法与物权法在对权利保护上的不同之处在于,其主要是通过赔偿的方式给予保护,而且这种赔偿是当事人所无法预先确定的。因此,补偿与保护是一个问题的两个方面,侵权行为法正是通过补偿而实现了对民事权利的保护。[5]此外,单纯以保护权利作为侵权行为法的功能也会引起一种误解,即侵权行为法的保护范围仅限于权利,而忽略了大量尚未上升为权利的合法利益。

　　2. 创设权利的功能并非大陆法系侵权行为法的功能,更非我国侵权行为法的功能。讨论这一点首先必须从英美法与大陆法系在法官能否通过司法活动创设具体权利问题上的差异说起。权利的概念可以分为三个层次:最上位的原理性概念；在该原理之下得到承认的具体权利概念；为了保护具体权利而发挥实现其内容这一功能的手段性权利概念。[6]例如,在以所有权为中心的法律体系中,处于其上位的有宪法关于保护私有财产的条款,所有权被作为财产权之一,从所有权又派生出各种使用权、处分权、收益权,或者为收益权设置了物权返还请求权、妨害预防请求权、妨害除去请求权等物上请求权,还有基于侵害的损害赔偿请求权。所有这些权利从上下左右构成了所有权的全部内容。由于最上位的原理性概念乃是整个现行法的价值取向的表现且在形式上是由宪法加以规定的,因此,一般来说能被法官创造的权利只有具体性权利与手段性权利。由于大陆法系国家成文法的历史传统造成了诉讼法与实体法的充分分化、诉讼法与实体法的法典化及法官造法空间的狭窄,使得这些国家的法官无法创制具体性权利（第二层次的权利） 。即便在当事人的具体权利受到侵犯而诉诸法院时,法官也很难通过诉讼发展用来保护具体权利的手段性权利。[7]排除对具体权利进行侵害或不当干涉的法律手段都必须由法律加以规定并保障之。这种法律上的救济手段诸如损害赔偿、恢复原状、事先禁止命令、对权利的公权性确认,自身也就被确认为一种权利（手段性权利）来加以认识,如损害赔偿请求权、禁止命令请求权等。

　　英美法系由于其独特的判例法传统使法官对法律的发展具有无与伦比的作用,在大陆法系获得成文法明确承认的具体权利在英美法中必须由法官通过司法活动赋予受害人以手段性权利即救济手段来创制。因此,英美法官通过侵权诉讼程序中不断发展出新的救济手段来间接发挥其创制具体权利的功能。另外,英国历史上曾出现过两套法院体系,即普通法院与衡平法院。普通与衡平两法院具有各自的救济手段,尤其是衡平法院由于没有令状的束缚,因此采用的救济手段具有多样性,从而形成了就具体案件使用适当救济方案的传统。即使在普通法与衡平法融合的今天,衡平法院,特别是美国的法院所具有的这种创造或裁量性的救济功能依然得到广泛的承认。[8]由于英美法系中救济手段的多样性加之新的救济手段被创造出来的机会也非常大,使得英美法系的侵权行为法呈现出一种创设权利的功能。例如,普通法中有一类型叫做“侵入（ trespass） ”的侵权行为,此种侵权行为是一种不要求损害结果发生即可提起诉讼的行为,通过这种诉讼法官会判给原告以“名义赔偿”,如1个便士或2个英镑,这种“名义赔偿”的判决实质上就是对原告权利的确认和宣告；尽管判决的金额非常小,但是,它也是对被告和其他人今后不得侵入的一种警告。[9]

　　我国历来就是成文法国家,司法判例制度也不存在,因此权利的有无以及如何受到法律保护均应由成文法加以决断,如果认为侵权行为法具有创设权利的功能,那么法官通过侵权诉讼可以随意创设各种法律没有明确规定的权利,其结果必然导致法律条文的虚置以及立法目的的落空。再考虑到我国法院的地位以及法官的素质都无法与英美法院或法官相比,认许侵权行为法的此种权利创设功能必然导致司法不公与混乱局面的出现。

　　（二）维护行为自由亦非侵权行为法的直接功能

　　侵权行为法当然要在保护权利与维护行为自由之间作出正确的选择,但是维护行为自由却只是侵权行为法间接达成的目的而非直接实现的目标。我们说,侵权行为法具有补偿的功能,但是这种补偿绝非对于任何损害都存在的。为什么有些损害侵权行为法不予补偿,有些却给予补偿,这种选择的背后已经包括了对维护行为自由的考虑。立法者在制订侵权行为法、法官在执行侵权行为法时都要考虑维护行为自由,但是维护行为自由只是判断是否履行侵权行为法补偿功能的因素之一,绝非侵权行为法的作用或功能。

　　（三）分摊损失乃是侵权行为法实现补偿功能的手段

　　分摊损失（ loss sp reading）并非侵权行为法的一个功能,而只是据以实现补偿功能的一个手段。这一点与转移损失（ loss shifting）是相同的。在早期的侵权行为法中,某一损害出现之后,法院只是着眼于加害人与受害人的关系,在二者之间决定由谁来承担损害,决定的标准也是有所不同的。但是,随着社会经济的发展,尤其是大工业的兴起,人们认识到损害的费用并非由加害人独自承担,很多时候其扮演的只是一个中间管道的角色。例如,当被告是某种商品的生产者时,该笔赔偿费用将会被纳入企业的生产成本计算进商品的价格中,最后由购买商品的社会大众分别负担了。此外,透过相应的责任保险,赔偿的费用也由所有的该险种的投保人共同分担了。于是法院不再单纯着眼于加害人与受害人的关系来考虑补偿的问题,不关注加害人是否具有过失,而是考虑寻找那个在经济上最有能力将损害的费用加以分散的人,这样一来分摊损失的程序就开始了。

　　由此可见,损失能否透过某种方式加以分散确实对于侵权行为法的规则与制度具有实质性影响,损失分摊的思想也已逐渐成为侵权行为法的思考方式。[10]但是,侵权行为法本身却无法直接实现损害的分散,真正能够将损失分散的制度是市场经济本身以及其他法律制度如责任保险制度。因此,无论是转移损失,还是分摊损失,都只是为了更好地实现侵权行为法的补偿功能而已。

　　（四）教育或预防不属于侵权行为法独有的功能

　　与任何实体法一样,侵权行为法既是行为规范也是裁判规范,侵权行为法执行其补偿功能与威慑功能的同时,就实现了教育的功能以及防患于未然的功能,所以这两项功能只是侵权行为法补偿功能与威慑功能的当然后果,而非独有的功能。

　　二、补偿功能

　　（一）补偿功能的涵义

　　“补偿（ compensation） ”是所有国家的侵权行为法的首要功能。侵权行为法的补偿功能决定了侵权责任制度或者说整个侵权行为法中各种规范、制度的设计具有以下几项特征:首先,侵权赔偿责任的目的是使得受害人回复到损害事件未曾发生时其应处的状态,即“应有状态”而非“原有状态”。为了达到这一目的,侵权法提供了两种损害赔偿方法:恢复原状与金钱赔偿。

　　其次,侵权赔偿责任只是注重对受害人损害的填补,而不注重加害人主观的可非难程度。因此,加害人究竟是故意还是过失,对于损害赔偿责任原则上不发生影响。即便最轻微的过失也会承担很重的赔偿责任,而最卑鄙的行为却只承担非常轻的赔偿责任,其根本原因就在于侵权行为所具有的补偿功能。[11]同样,加害人的动机对于侵权赔偿责任的成立与否亦不发生影响。“不能以良好的动机为不法行为做辩解,而恶意或不良的动机也不能使得本来是合法的行为变成侵权行为”。在英国法院审理的“威尔金森诉唐顿”案（1897年）中,一个从事恶作剧的人对原告说,她的丈夫遇到了严重的事故,结果原告以精神受到刺激为由向该人提起侵权之诉,被告辩解说,他只是想开个玩笑,没有想到后果如此严重。对此,法官说:“在法律上,不能考虑所谓损害之大实出预料之类的答辩,因为这对于所有错误行为无不如此。”[12]

　　（二）补偿功能的哲学基础

　　侵权行为法补偿功能的哲学基础最早可以追溯到古希腊的思想家亚里斯多德。他在《尼科马柯伦理学（Nicomachean Ethics） 》一书中提出了分配正义与矫正正义的概念。[13]他认为,分配正义所主要关注的是在社会成员或群体成员之间进行权利、权力、义务、责任配置的问题,对于这一类问题主要是由享有立法权的当局加以解决的。一旦某条分配正义的规范被一个社会成员所违反时,矫正正义便开始发挥作用,因为在这种情况下,要求对过失作出赔偿或者剥夺一方当事人的不当得利,就成为必然了。矫正正义通常是由法院或其他被赋予了司法或准司法权力的机关执行的,它的主要适用范围就是合同、侵权和刑事犯罪等领域。在侵权行为使得他人遭受故意或过失损害的案件中, 判给恰当的赔偿是法官或者陪审团的义务。[14]矫正正义就是这样一项原则:那些应对他人遭受的不法损害负责的人有义务赔偿这些损害,侵权行为法的核心体现了矫正正义的概念。[15]

　　（三）补偿功能的实现

　　在很长的一段时间里,侵权行为法的补偿功能完全是通过损失的转移加以实现的。申言之,法院只是着眼于加害人与受害人的关系,在二者之间决定由谁来承担损失。依据过错责任原则,只有当加害人对于损害的发生具有过错时,才应当承担赔偿责任。如果受害人不能证明加害人的过错,那么受害人就要自认倒霉。

　　进入现代社会之后,随着私人保险与社会保险等制度的产生,民事侵权法的补偿功能就不再是单纯的损失转移,更多的是损失的分散（ loss spreading） 。[16]侵权行为法主要是通过以下三种渠道来进行损失的分散:其一,社会保险,即将损害的风险在社会的大多数成员身上加以分散,例如工伤保险制度；其二,私人保险,即将损害在特定的受益群体内部加以分散。例如,火灾保险、产品责任保险等。其三,市场,即通过将损失纳入产品或者服务的价格当中,由购买产品或服务的广大消费进行分摊。[17]从实践来看,侵权行为法分摊损害的功能具有两个优点:一是使得受害人的救济获得更好的保障,不会因为赔偿义务人没有赔偿能力而落空；二是可以有效地保护加害人,使得加害人不至于因承担大量甚至巨额的损害赔偿而限于困境或破产。[18]

　　侵权行为法从通过损失转移到通过损失分散来补偿受害人的转变导致了整个侵权法制度的连锁反应。首先,以前具有吸引力的观点是,对侵权人不利的判决容易遏制人们从事经济活动的积极性,增加工商业发展的负担,不利于社会的发展,所以必须严格控制侵权责任的成立要件,坚守过错责任。而现在,由于损失完全不必由侵权人自行负担,而是由社会全体负担,所以侵权责任的成立变得很容易,无过错责任也开始逐渐发展起来；其次,以前人们认为,只有那些从事对社会不利的、有害的行为的人,才应当承担侵权赔偿责任。而现在,判断谁应当是侵权责任人时,人们更多地是看谁是最有能力分散损失的人,“如果他既是防止意外的最佳人选,又受到保险等级的压力刺激而防止意外,那就更好了。”[19]

　　三、威慑功能

　　（一）威慑功能的涵义

　　侵权行为法的威慑功能（ deterrence） ,也称为预防功能,它是指侵权行为法具有遏制、预防侵权行为发生的功效,即所谓的“防患于未然”。由此可见,侵权行为法的补偿功能是将重点放在受害人身上,而威慑功能是将重点放在加害人方面,以威吓、阻止那些为社会所不期待的行为。侵权行为法的威慑功能可以分为两类:

　　一是特别威慑（ Specific deterrence） ,它主要涉及的问题是法律希望人们在多大程度上从事特定的行为以及如何从事这些行为,旨在确定具体的规则或创设义务并对违反者施加制裁。简言之,特别威慑就是对加害人以及潜在的加害人形成的威吓。

　　二是一般威慑（ general deterrence） ,这一威慑只能运用在市场经济条件下并且只涉及承受风险的行为。一般威慑“并不决定行为的事故成本是什么,而是让市场去决定人们欲求的行为所付出的成本的大小及方式。同样,它包括给予人们选择的自由,即究竟是从事该行为并为此付出代价（包括事故成本或者给定的事故成本） ,还是从事虽然并不大情愿却更加安全的行为。”[20]例如,餐馆的经营者在提供了不洁净的食品给客人后,可能在侵权诉讼中逃脱法律责任,但是却会因此而失去顾客信任,最终丧失很多顾客,遭受经济上的损失。

　　（二）威慑功能的体现

　　在传统理论中,对于侵权行为法是否具备此项功能存在不同的看法。一些学者认为,由于以下几项原因,侵权行为法并没有威慑功能或者说威慑的功能仅起到一个从属性作用:首先,侵权行为法施加的金钱赔偿责任并不如刑法所施加的肉体上的惩罚严厉；其次,侵权行为法中给予受害人赔偿的数额并不与加害人的主观可非难程度对称,而是取决于受害人的损害的大小,但是在行政法与刑法中,是按照行为的可非难的程度来确定对行为人的制裁措施的严厉程度,因此它们比侵权行为法更具有威慑力；[21]再次,责任保险制度使得加害人的赔偿责任最终被转嫁了,因此侵权行为法的威慑功能更为有限。最后,也是对侵权行为法威慑功能最有力的反驳理由就是,在许多案件中原告的伤害是错误的结果,而不是可非难的行为所致。这一点在交通事故中尤为典型。美国交通部在上个世纪70年代的调查表明,在华盛顿平均每一个合格的司机（即此前连续四年没有发生一起交通事故的司机）在每五秒钟的驾驶过程中大致要犯下四类共九种驾驶错误。[22]

　　笔者认为,尽管存在上述理由,侵权行为法的威慑功能依然是不可抹杀的。具体来说,侵权行为法的威慑功能或者预防功能主要体现在以下几个方面:首先,金钱赔偿给侵权人施加了一种经济上的不利益,虽然赔偿责任不如刑罚的肉体惩罚那样严酷,但是由于多数侵权行为人在给他人造成损失的时候,自己并没有受有财产上的利益,责令其支付金钱,也构成了一种经济惩罚,通过此种惩罚能够有效地威慑行为人再次发生类似行为,同时预防其他人实行侵权行为。

　　其次,在被法院判决承担赔偿责任之后,被告将会因此而遭受名誉或者信用上的严重损失,[23]并将付出更大的损失,而这种损失的巨大将会遏阻侵权人寻求对社会更安全的行为,这就是Calabresi所说的一般威慑。

　　再次,责任保险固然转嫁了加害人的责任,但是保险公司为了避免过高的理赔率常常有主动遏制加害人侵权行为再次发生的冲动。我国《机动车交通事故责任强制保险条例》第8条就明确要求以被投保机动车的违法行为和事故率为标准决定保险费率。这样透过保险人对被保险人的经济控制,依然能够间接地发挥侵权行为法的威慑功能。

　　第四,虽然确实有些损害事故是由于单纯的错误所致,但是这类案件毕竟在侵权行为案件中所占的比例不高,大部分侵权行为还是由于行为人的过错所致（在我国这一比例可能更高） ,因此通过对有过错的行为施加赔偿责任,可以起到遏阻侵权行为再次发生的作用。

　　最后,侵权行为法中惩罚性赔偿制度的产生更加凸现了侵权行为法的威慑功能。这种损害赔偿金是“针对那些为了自己的物质利益而行为不负责的潜在加害人的”。经济学家的研究表明,当惩罚性赔偿金的倍数等于补偿性损害赔偿金与预防成本之比乘以避免损害事故的边际概率时,惩罚性赔偿金将使得那些边际加害人将社会成本内在化。[24]惩罚性赔偿金既能够有效地防止同样的侵权行为再度发生,又能够鼓励原告起诉,消灭被告的侥幸心理,而惮于从事构成惩罚性赔偿的行为。[25]

　　注释:

　　[1] B. S. Markesinis,Deakin, Tort Law , 4 th. ed. , Oxford : Clarendon Press , 1999. P. 36.

　　[2]王利明:《侵权行为法研究》(上卷) ,中国人民大学出版社2004年版,第85页以下。

　　[3]张新宝:《侵权责任法原理》,中国人民大学出版社2005年版,第21页以下。在以前的著作中张新宝教授认为,侵权行为法具有四项功能:创设民事权利与保护民事权益的功能、对受害人权益的补偿功能、分散损失与平衡社会利益的功能、教育与惩罚的功能。张新宝:《中国侵权行为法》(第二版) ,第35页以下。

　　[4]杨立新:《侵权法论》(第二版) ,人民法院出版社2004年版,第38页以下。

　　[5]杨立新:《侵权法论》(第二版) ,人民法院出版社2004年版,第39页。

　　[6] [日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社1996年版,第152 - 153页。

　　[7]这种状况现在已有所变化,如在同属于大陆法系的日本,法院通过诉讼就发展了作为具体权利的日照权及相应的手段性权利。

　　[8] [日]谷口安平:《美国民事诉讼中判决的申请与裁判》,载《法学论丛》88卷1、2、3合并号（1970年） ,转引自[日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社1996年版,第156页。

　　[9] 《英国侵权行为法的理论与实践》,吴汉东译,载中国人民大学法律系民法教研室编:《外国民法论文选》（第2辑） ,中国人民大学法律系校内用书1985年印行,第503页。

　　[10]王泽鉴:《侵权行为法:基本理论•一般侵权行为》,台湾作者印行1998年版,第9页。

　　[11] Walter van Gerven, Jeremy Lever&Pierre Labrouche, Cases , Materials and Text on National , Sup ranational and International Tort Law , HartPublishing, 2000. P. 19.

　　[12] [新西兰]瓦莱里•安•彭林顿:《香港的法律》,毛华等译,上海翻译公司1985年版,第164页。

　　[13] David G. Owen, Philosophical Foundations of Tort Law, Oxford: Clarendon Press, 1995. Arthur Rip stein, Philosophy of Tort Law, inJulesColeman& Sotto Shap iro ed. , Jurisp rudence and Philosophy of Law, Oxoford Unversity Press, P. 657 - 686.

　　[14] [美] E. 博登海默:《法理学:法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第264页以下。

　　[15] JulesL. Colemann, The Pracitice of Corrective Justice, in Philosophical Foundations of Tort Law, Oxford: Clarendon Press, David G. Owen ed. , P. 53.

　　[16] [英]John . G Fleming:《民事侵权法概论》,何美欢译,香港中文大学出版社1992年版,第6页。

　　[17] Walter van Gerven, Jeremy Lever&Pierre Labrouche, Cases , Materials and Text on National , Sup ranational and International Tort Law , P. 22.

　　[18]王泽鉴:《侵权行为法》（第一册） ,台湾作者印行1998年版,第9页。

　　[19] [英] John . G Fleming:《民事侵权法概论》,何美欢译,香港中文大学出版社1992年版,第11页。

　　[20] G. Calabresi, The Costs of Accidents, New Haven: Yale University Press, 1970, P. 69.

　　[21] G. Viney, Introduction àla responsabilité, P. 64. also see, AndréTunc, Introduction, in International Ecyclopedia of Comparative Law, ChapterⅠ, InternationalAssociation of Legal Science, 1983. , P. 92.

　　[22] B. S. Markesinis,Deakin, Tort Law , 4 th. ed. , P. 37.

　　[23] G. Viney, Introduction àla responsabilité, 2nd. ed. Paris : LGDJ , 1995, P. 65.

　　[24] [美]罗伯特•考特、托马斯•尤伦:《法和经济学》,张军等译,上海三联书店、上海人民出版社1995年版,第543页。

　　[25] M. Rustad, The Social Functions of Punitive Damages and the Law of Evidence, 53 （ 1986 ） . 转引自谢哲胜:《惩罚性赔偿》,载谢哲胜:《财产法专题研究（二） 》,台湾元照出版公司1999年版,第7 - 8页。

《法学杂志》