在以贷还贷等保证人应予免责的情形下，被判决承担责任的保证人为履行生效判决而与债权人达成的执行和解协议，在再审中不能作为认定保证人自愿继续履行保证责任的依据。

案情

  　　2000年3月31日，建行兴庆路支行与秦旭公司、恒星公司签订借款合同和保证合同各1份，约定建行兴庆路支行向秦旭公司提供借款500万元，恒星公司为该笔借款提供连带责任保证。借款到期后，秦旭公司未能偿还借款本息。建行兴庆路支行诉至法院，请求判令秦旭公司偿还本金及利息，恒星公司承担连带清偿责任。审理中，秦旭公司承认欠款属实，恒星公司则未答辩。西安市中级人民法院遂判决：秦旭公司偿还本金500万元及利息，恒星公司承担连带给付责任。判决后，当事人均未上诉。

  　　该判决生效后，在执行过程中建行兴庆路支行与恒星公司签订和解协议，恒星公司同意代为偿还借款本息。后恒星公司以本案所涉借款系以贷还贷为由申请再审，西安中院经复查，再审并判决：本案所涉保证合同无效，撤销原审判决关于恒星公司承担连带给付责任的内容。

  　　建行兴庆路支行不服上述再审判决，向陕西省高级人民法院提起上诉称：恒星公司在明知本案借款用于以贷还贷的情况下，仍签订执行和解协议承诺承担代偿责任，其行为已形成了新的担保。

裁判

  　　陕西省高级人民法院经审理认为，借贷双方擅自改变借款用途，将新借款用于偿还双方旧贷款的，主要涉及保证人应否免责的问题，并不影响保证合同的效力。本案所涉保证合同，当事人意思表示真实，且不违反法律、法规的禁止性规定，依法应认定有效。

  　　关于恒星公司签订的执行和解协议是否形成新的保证关系的问题。执行和解不同于当事人其他形式的和解，其前提是对人民法院生效判决的履行。被判决承担民事责任的保证人在签订执行和解协议时，对是否承担清偿责任并不能进行选择，只能在承诺承担代偿责任的前提下，对债务清偿的具体时间和方式等内容进行协商。除非保证人在执行和解协议中明确表示放弃基于以贷还贷而产生的抗辩权利继续提供保证，否则在存在以贷还贷等保证人应予免责的事由时，保证人仅为履行生效判决而与债权人达成的执行和解协议，并不能作为认定保证人自愿继续履行保证责任或者成立新的保证关系的依据。综上，本案中并无证据证明恒星公司在签订保证合同时知道或者应当知道本案借款将用于以贷还贷，恒星公司的保证责任依法应予免除。

  　　依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）、（二）项之规定，陕西高院判决：本案所涉保证合同有效，维持关于免除恒星公司保证责任的判决。