隐私是现代丰裕社会的副产品。然而，对于隐私文化相对匮乏的我国，人们对隐私的认识和理解存在不同程度的分歧和偏差。实践中，台湾“璩美凤光碟”案、延安“夫妻观黄碟”案，乃至2008年的香港明星“不雅照”事件等隐私案件层出不穷。“窥私”、“隐私”成为一种社会文化现象。“隐私”话语的背后到底蕴藏着现代人怎样的焦虑和诉求？隐私权的调整对象、规范模式、保护范围如何界定？这取决于“隐私权是什么”等基本问题的追问。人们对隐私的观念决定了对隐私的态度和保护程度。如同“人性是什么”、“法律是什么”这些困扰人类心智的问题一样，有问题未必会有唯一的答案，但是，根据这些基本课题提出问题，正本清源，是法学理论必须要做的基础性工作。

　　一、隐私语义考——隐私不等于阴私

　　“隐私”一语纯系舶来品，由英语词汇“privacy”对译而来，在汉语中由“隐”与“私”两字组合而成。现代哲学认为，语言不仅是思想的表达形式，实际上话语本身也会塑造人们的思维方式，可能影响人们行为的过程。定义大多从语源演绎而来，特别是从特殊事物中抽象出来，所以是以人们的感情和观念为基础的。[1]

　　英文“Privacy”在中文里很难找到一个与之对译的词，其在《朗文当代英语辞典》中的解释如下：（1）the state of being able to be alone，and not seen or heard by other people；独处并不被他人听见或看到的状态；（2）the state of being free from public attention.免于受公众关注的状态。可见，在英语中，“privacy”意指一种个人隐匿、隐遁，免于公开和外来干扰的状态。这种状态与公共生活相对立，源自一种私人生活的领域。在汉语世界中，由于社会环境和文化背景的差异，虽然没有与英语“privacy”相匹配的词汇，但汉语强大的造词功能和表达能力为我们提供了“隐私”这一新术语。语言与语言所指的现象的关系是专断的，其边界也是专断的，是特定社区的人们在长期演化出来的。[2]我们运用这一概念关照现实生活，反思我们的生活状态，在汉语文化中逐步萌发了西方文化中的隐私观念和隐私的权利意识。先贤以“隐”与“私”的组合创造出一个新词指称“privacy”，在语言文字里蕴藏着隐私权概念的奥秘和以及我们对隐私权概念的理解。

　　隐私之隐，取“隐”中两义：一为隐匿，隐瞒；一为隐遁，隐逸。所谓“有道则仕，无道则隐”、“大隐隐于朝，中隐隐于市，小隐隐于野”。“隐”表明一种与外界接触的可能性，现代隐私权观念中所包含的生活安宁和信息秘密都可以从中找到原型。隐私之私，应当界定为与公共领域区别的私生活领域。“私”在我国古代汉语中没有西方文化中与公共领域相对立的个人领域的含义，在中国传统上对“私”的理解仅限于个人享有的具体事物，如庄稼、私田、家臣、妾媵等。但在私的起源可以推出，“私”有个人财产之义。《说文》解：“私同禾，私田，段玉裁注：”盖禾有名私者也。“无独有偶，西方文化中私人领域、个人权利的基础也正是个人的财产权利。因此，综合英语和汉语文化中的含义，现代意义上的”隐私“可以从”隐“与”私“两方面来理解，隐私是与公共领域相对立的私生活领域，在该领域中个人享有的隐匿、隐遁，免于公开和外来干扰的自由。

　　由于我国文化传统对隐私的排斥和贬低，隐私一词在我国语境中的理解曾经一度等同于阴私，指称“涉及不正当性行为，有关强奸、侮辱、猥亵妇女或者其他有伤风化的事情，是阴暗、丑陋的……”如1989年版《辞海》中没有“隐私”、“隐私权”之类的条目，只有“隐私案件”一条：“隐私案件，亦称‘阴私案件’，涉及男女私生活、奸情或其他淫秽内容的案件”。因为“隐”的隐匿，可引申为不可告人：“私”则有男女生殖器官的含义，可引申为男女之私。因此，在我国压制个人权利和泛道德化的文化背景下，男女不可告人之事成为对隐私的当然解释，这似乎也不难理解。因为在人类社会形成初期，人们尚无更多的身外之物可供支配，因此人类的隐私意识仅能及于自己的身体。在文明尚未达到现代这个程度时，人们只认识到阴私需要保护，而未意识到隐私的其他部分也应得到保护。[3]在这种隐私观念之下，隐私被扭曲、贬低和排斥，隐私很难成为一项具有正当性的权利。在我们的词汇中，“难言之隐”、“难于启齿”、“不可告人”等多用来描绘违反社会价值标准的污秽丑陋的人和事。在这样的文化背景下，凡“私”必揭，“街谈巷议”别人的“家长里短”成了一种被普遍认同的、习以为常的社会习惯。[4]于是，窥私行为得以在社会上普遍化：家长里短、小道消息，往往奔走相告；孩子的日记、信件被家长理直气壮地拆看和检查；学校任意搜查学生宿舍；摄像头遍地开花；等等。

　　将隐私等同于阴私，不仅导致隐私观念的扭曲，侵害隐私权行为的泛滥，而且在法律上导致的不利后果是，对于隐私的范围极为狭窄，大量的隐私利益得不到有效的救济，并且在隐私权的确立和责任构成方面，将侵犯隐私与名誉损害不当的结合起来，从而造成了隐私权与名誉权的混淆。例如，1986年《民法通则》没有规定隐私权，1988年，最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》即通过名誉权保护隐私权，规定对侵害他人隐私权，造成名誉权损害的，认定为侵害名誉权，追究民事责任。[5]

　　二、隐私的范围——私生活的类型化

　　隐私是覆盖整个私生活领域的一个“标签”。原则上，一切处于私密状态的私人空间、私人通讯、私人行动及私人事务都属于隐私权的保护范围，并且随着社会的发展，这一范围正在不断的扩展。隐私的范围是如此的庞杂和混乱，以至于有美国联邦巡回法庭的法官将其描述为“飓风中的干草堆”。[6]笔者撷取其主要类型，概括为三：

　　（一）信息隐私

　　私人信息，包括所有的个人情况、资料，诸如身高、体重、病历、身体缺陷、家庭电话、宗教信仰、生活经历等。信息隐私涉及个人资料保护的问题。个人资料与隐私权密不可分，从各国立法例来看，大都把个人资料保护纳入隐私权保护的轨道，通说认为，个人资料保护的目的，即在保护个人隐私。[7]例如，《越南民法典》第34条（私生活保密权）第2款：“收集、公布个人私生活的情报资料必须得到本人同意，若本人死亡或丧失民事行为能力，则必须得到其亲属同意，但根据有权国家机关的决定且依法律规定对个人私生活情报资料进行收集和公布的情形，不在此限。”

　　信息隐私的保护在现代社会从静态趋向动态。通讯隐私的概念跃然而出，亦即所谓通讯自由和通讯秘密的保护。通讯秘密和通讯自由以通讯过程的隐私性和免于公开为核心，以保障通讯自由为目的。权利人除了就通信内容享有保密的自由外，通信对象、通信时间、通信方式均在通信自由和通讯秘密权所保障的范围之内。所谓通讯，不仅仅是狭义的通过有线或电波、电磁波传送信号的通信方式，而是指所有通过各种信息交换媒体所为信息交换行为，包括信件、电子邮件、电话、电报、传真等悉属其范围。通讯隐私在美国法上也被称为交谈隐私，但随着科学技术进步，电话和电脑在人们日常活动中发挥着越来越重要的作用，关于个人信息的通讯数据也大量增加。“通讯属性数据”的概念比“交谈数据”更为准确、具体。[8]

　　（二）空间隐私

　　私人空间，也称作个人领域，是指个人的隐秘范围，如身体的阴私部位、个人居所、旅客行李、学生的书包、口袋、日记等，均为个人空间。私人空间中最为典型的是私人住宅。我国《宪法》第39条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”住宅自由本来的是属于物权的范畴，但现代民法也认为私人住宅本身形成的私人生活空间，也属于隐私的范畴，受人格权的保护，其救济方式从物权到人格权体现了人自身的价值而非财产的保护。例如，德国法院有判例认为，以传单方式散布小广告投入私人信箱也构成侵犯隐私。[9]值得注意的是，现代社会中，传统的“隐私止于屋门之前”的规则已被突破，私生活不仅在住宅之内，而是依赖于外在环境构成。1999年12月15日德国联邦最高法院在著名的“摩纳哥公主案”[10]中判决，隐私也存在于公共场合。只要此时权利人相信其活动不在公众视野中，具体标准应依赖于个案的情况判断。[11]

　　私人空间的保护在现代社会从传统的物理空间扩及电子虚拟空间和心理空间。虚拟空间，包括诸如电子邮箱等；心理上的私人空间，包括私生活安宁等精神利益。这种新型的空间侵入不再局限于物质的接触和实体的进入，而是无形的目光、信息、电波、噪音等广义的侵入，例如重复性电话接入、手机短信群发、垃圾邮件传输等。随着信息技术的突飞猛进，销售观念和模式的转变，有商家将大规模营销方式搬到消费者的私人通信中来，通过群发电子邮件、手机短信等技术，不加选择地向人们大量传播“垃圾信息”。笔者认为，应当拓展空间隐私的范围，以虚拟空间和心理空间等新型隐私权对抗海量垃圾信息侵入的严重威胁。

　　（三）自决隐私

　　“自由”被视为“隐私”，最早的案子始于20世纪20年代，美国联邦最高法院裁定“自由”包括选择教育子女方式的权利免受国家干预。[12]最高法院经过一系列判例确立了隐私中的私生活决定权，完成了从“独处权”到“自决权”的历程。个人私生活的自我决定权，包含生育、家庭和个人切身事务等三方面之自主权。具体言之，生育自主性包括避孕、中止怀孕、怀孕和生育、强制绝育、代理孕母等议题；家庭自主性包括子女教养、结婚与离婚、家庭关系等方面的议题；个人自主性包括性行为、猥亵行为或物品、药物使用、个人形象、个人姓名、自杀和安乐死等方面的讨论。[13]以西方社会争议激烈的堕胎问题为例，美国传统的禁止堕胎政策给大量青年妇女带来身心巨大痛苦，20世纪60年代的女权主义者要求彻底废除禁止堕胎的条款，主张堕胎不是道德问题或医疗问题，而是妇女权利问题。终于，在著名的罗伊诉韦德案（Roe v. Wade）[14]中，美国最高法院大法官Blackmun代表多数发表意见，认为堕胎自由也应该属于隐私权，是个人私生活决定权的一部分。堕胎自由属于公民的基本权利——隐私权的范畴，应该受到宪法保障，任何法律侵害妇女的该项自由均可能构成违宪而导致无效。隐私权的广泛性足以涵盖妇女自行决定是否中止妊娠的权利。

　　三、关于隐私合法性问题的探讨

　　关于隐私是否应当具有合法性，学界不无争论。有学者认为，应当将隐私划分为合法的隐私与非法的隐私，以从性质上界定法律对隐私客体的保护范围。自然人基于个人利益可能产生某种违反甚至严重违反法律和公共道德的隐私，对其中一般违法和严重违法的隐私，国家和社会就必然要对其予以否定性的评价。[15]笔者认为，此种观点值得商榷。隐私合法与非法与否的问题，实质上是一个假问题。因为隐私空间是一种客观状态，不存在违法与否的问题；私生活决定则属于当事人的自由，对于自由只存在允许与禁止以及尺度宽严的问题，也不存在违法与否的判断。此处所谓的隐私，仅限于秘密信息而言。其实，信息本身也不存在合法与违法的问题，实际上存在违法性的是指两种情形：一是该秘密信息内容所指向的事实违法，例如某人实施杀人、盗窃等违法行为的事实；二是当事人隐匿该信息的行为违法，例如，证人对如实作证义务的违反。

　　其一，对于前者“违法事实信息”而言，一概认为包含违法行为内容的秘密信息不能作为隐私受到保护，有所不妥。因为即使是罪犯，在调查犯罪限度之外其犯罪行为的事实也应受到隐私权的保护。虽然法经济学有观点主张，该信息的公开能够有效的节省雇主、债权人等交易者的搜索信息的成本，具有经济上的合理性。但“获得新生”的观点认为，那些犯过罪或超出了社会道德标准的人有权重新开始生活，这就要求允许他们隐藏自己以往的错误行为。[16]因此，基于犯罪人重返社会的必要，就其违法行为的隐私权也应受到保护。[17]

　　其二，对于后者“隐匿行为违法”而言，笔者认为，隐私内容是否违法与当事人隐匿信息的行为的合法性判断实际上并无法律上或逻辑上的直接关系。现代法治国家，基于人权保护的需要，无不奉行“任何人不得被迫自证其罪”原则，[18]当事人对于自己即便违法的事实，也享有为隐瞒而沉默的权利。值得玩味的是，《法国民法典》1970年新增的第9条规定“任何人均享有其私生活受到尊重的权利”，正式确立了法国民法上的隐私权，其后即在1993年新增的第9—1条规定，“任何人均享有对其无罪推定的权利”。美国法上的隐私权的宪法渊源之一也是其宪法第五修正案的“不得自证其罪”规则。美国学者布罗斯坦认为：“我们这个社会给予个人隐私以很高的价值，即使隐匿‘不光彩’的信息，乃至于隐私并不是‘有意义的经济投资的结果’，也概不例外。以实例观之，这种社会价值包含在（宪法）第五修正案反对自证其罪的规定之中。”[19]可见，一概认为“隐匿行为违法”有失偏颇。其实，正确的逻辑是这样的，隐匿行为是否合法取决于当事人是否负有法定的披露义务，而非该信息内容的违法性。例如，公务员依法据实申报个人财产的义务，导致其隐匿该财产信息行为违法，并不取决于该信息的内容的违法性。由此可见，所谓违法的隐私不享有隐私权的观点，并不确切。合法与违法，都是对人的行为的评价，是“实然”之行为与“应然”之规范间的契合程度的判断。而隐私是一种客观事实，本身不应当存在合法性的评价问题，因此只要属于隐私范畴，都应作为隐私权的客体受到保护。唯于内容为违法事件的隐私，国家有权机关依法行使公权力予以调查。这只是基于国家安全和调查犯罪的事由对于隐私权的外在限制，并非该种隐私完全排除于隐私权之外而不受法律保护。否则，宣布违法隐私一概不受保护，虽然在政策上有利于打击非法，检举罪犯，但无疑于赋予任何人均有窥探他人违法隐私的特权，纵容私人侦探、私设法庭、私人执法等现象，扰乱公共秩序，败坏社会风气。

　　注释：

　　[1] [德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1995年版，第2页。

　　[2] 参见苏力：《思想的组织形式》，[美]理查德·A·波斯纳：《正义/司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社2002版，第XI页。

　　[3] 参见曹亦萍：《社会信息化与隐私权保护》，《政法论坛》1998年第1期。

　　[4] 孙旭培主编：《新闻侵权与诉讼》，人民日报出版社1994年版，第51页。

　　[5] 2001年3月8日，最高人民法院颁布《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》抛弃了以名誉保护隐私的传统模式，规定：“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”但仍未承认隐私权为一独立的私法权利，而是将隐私作为一般法益，在“违反社会公共利益、社会公德”而为加害行为时方予救济。

　　[6] Ettore v. Philco Television Broadcasting crop. ， 229 F. 2d. 481， 485 （3d Cir. 1956） （Biggs C.J.）

　　[7] 参见王郁琦：《NII与个人数据保护》，《资讯法务透析》1996年1月刊。近来也有学者认为，个人资料权不同于隐私权，而是一种独立权利，参见齐爱民：《论个人资料》，《法学》2003年第8期。

　　[8] [美]阿丽塔·L·艾伦、理查德·C·托克音顿：《美国隐私法：学说、判例与立法》，冯建妹等编译，中国民主法制出版社2004年版，第71—72页。

　　[9] 1988年12月20日的判决，Amtliche Entscheidungssammlung des Bundesgerichtshofes in zivilsachen （Official Case Report of Bundesgerichtshof （Federal Supreme Court） in civil matters） 106， 229.

　　[10] 该案中，原告卡罗琳为摩纳哥公主，生活在巴黎。1993年，德国的Burda公司属下的“Bunte”杂志和“Freiheit Revue”刊登了一些关于她日常生活的照片。对此，她在汉堡州法院提起了诉讼。该案经汉堡州最高法院、联邦最高法院和德国宪法法院的审理，最后她又上诉到欧洲人权法院。

　　[11] Michael. Henry， International Privacy， Publicity and Personality Laws， Butterworths press， p 157， p 169.

　　[12] [美]爱伦·艾德曼、卡洛琳·肯尼迪：《隐私的权利》，吴懿婷译，当代世界出版社2003年版，第57页。

　　[13] 参见陈仲嶙：《电子化政府之信息保护——以个人数据保护为中心》，www.cedi.cepd.gov.tw/.

　　[14] 该案中，原告是一位化名罗伊的妇女，她因遭受强奸而怀孕，而当时德克萨斯州法禁止堕胎。罗伊不得不继续妊娠，分娩之后将孩子交由他人收养。原告起诉声称，孕妇有权独自决定在什么时间、以什么方式、为何种理由终止妊娠，德州法律违宪。1973年，最高法院以在6∶3的多数意见判决德州禁止堕胎的规定过度地限制了妇女的选择权，妇女在一定限度内享有堕胎的自由。

　　[15] 参见梁慧星、廖新仲：《隐私权的本质与隐私权的概念》，《人民司法》2003年第4期。

　　[16] [美]理查德·A·波斯纳：《正义/司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社2002版，第260页。

　　[17] 在美国Melvin v. Reid案中，原告更名前曾为娼妓，因谋杀罪而被起诉，但无罪获释。原告改过迁善而加入上流社会。数年后被告将原告的往事拍成电影，原告因被讥笑及遭朋友舍弃，受尽痛苦，而诉请损害赔偿。参见王泽鉴：《债法原理（三）侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第134页。再如美国1996年《梅根法》要求社区政府在曾犯有性侵犯罪的人迁入该地时进行登记和公告，该法案通过五天后即有人不堪压力而自杀。

　　[18] 美国联邦宪法第5修正案、法国刑事诉讼法典第116条、德国刑事诉讼法典第136条、意大利刑事诉讼法典第210条、日本刑事诉讼法典第311条，均设置关于沉默权的规定。我国于1998年10月5日签署加入的《公民权利和政治权利国际公约》第14条（3）（g）规定：“受刑事追诉的人不得强迫作不利于自己的证言，或者强迫承认有罪。”

　　[19] [美]爱德华·J·布鲁斯通：《隐私无价》，常鹏翱译，梁慧星主编：《民商法论丛》（第21卷），金桥文化出版（香港）有限公司2001年版，第395页。

　　作者：对外经济贸易大学  副教授·马特

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