谢敏仪——广州市番禺区人民检察院检察官。
引入恢复性司法理念在20世纪90年代国内已有学者提出，2006年中国政法大学还成立恢复性司法研究中心，并举办了恢复性司法学术研究会。随着恢复性司法的理念在中国刑事司法理论界逐渐为人所熟悉，检察机关在审查起诉阶段对轻微犯罪案件或者案情特殊的关系亲属、邻里、朋友等问题的案件中作出不起诉的决定愈来愈多，这也反映了恢复性司法理念逐步被我国司法机关所认可。但是因为立法的缺失，使这种理念在我国现行刑事法律面前没有法律的依据，使得检察机关在运用此理念时感觉力不从心。因此，笔者认为，我们应该进一步解放思想，进一步创新刑事司法理念，在审查起诉阶段建立刑事和解等制度，将恢复性司法真正融入到案件的办理中，使其发挥更大的作用，更好地推动刑事司法的发展。
一、恢复性司法的概述
（一）恢复性司法的渊源
恢复性司法是一项刑事司法的革新运动，其起源于20世纪70年代的北美。1974年，两名加拿大安大略省基切纳市年轻人实施了一系列破坏性的犯罪，在当地缓刑机关和宗教组织的共同努力下，这两名罪犯与22名被害人分别进行了会见，通过会见，两人从被害人的陈述中切实了解到自己的行为给被害人造成的损害和不便，并交清了全部赔偿金。这种被害人与犯罪嫌疑人的和解程序被视为恢复性司法的起源。宋燕敏著：“恢复性司法实践与理念及其对我国刑事诉讼制度的借鉴”，王平主编：《恢复性司法论坛》2006年卷，群众出版社2006年版，第45页。 到20世纪90年代，恢复性司法已在西欧、北美等数十个国家得到不同程度的发展和应用。据估计，截止20世纪90年代末，欧洲共出现了500多个恢复性司法计划，北美的恢复性司法计划也达300多个，世界范围内的恢复性司法则达1000多个。
（二）恢复性司法的概念
恢复性司法，亦称复合司法，英文是Restorative Justice，根据美国学者托尼·马歇尔所作的定义，是指所有与特定犯罪案件利益相关的各方从着眼未来的角度出发，聚集到一起共同参与处理犯罪后果的一种程序。John Braithwaite：Restorative Justice：Assessing Optimistic andPessimistic Accounts. The University of Chicago Crime and Justice，1999. 详言之，就是对刑事犯罪通过在犯罪方和被害方之间建立一种对话关系，以犯罪嫌疑人主动承担责任消除双方冲突，从深层次化解矛盾，并通过社区等有关方面的参与，修复受损社会关系的一种替代性司法活动。
（三）恢复性司法的基础理论
恢复性司法的理论基础是相对传统刑事司法的报应性正义而提出的恢复性正义。报应性正义的观点是：犯罪违背了国家利益，国家通过刑事司法程序对犯罪分子定罪处罚，从而使正义得到声张，其关注的核心是犯罪与刑罚的因果关系。而恢复性司法的观点则是：犯罪不仅是对法律的违反，对国家利益的侵害，更是对被害人、社会甚至犯罪嫌疑人自己的伤害。犯罪破坏了犯罪嫌疑人、被害人和社会之间正常的利益关系，刑事司法程序应该恢复这些伤害，重建三者的平衡，重塑一个和谐的社会。
（四）恢复性司法的基本主张
恢复性司法认为，现代刑事司法制度主要还是报应刑传统，是一味地惩罚和打击犯罪嫌疑人，没有关注被害人和社会的利益。除了惩罚犯罪嫌疑人之外，它们什么也没有得到。这是一种有害的公平、正义。因为通过刑事司法活动，犯罪嫌疑人、被害人和社会都受到了损失。“有害的正义”是恢复性司法对现代刑事司法制度的一个简明概括。恢复性司法试图对现代刑事司法理论和制度进行全面的更新和改造。恢复性司法认为，犯罪发生以后，受到损害的不仅仅是被害人，而且还包括犯罪嫌疑人和社区。因此，刑事司法的任务主要不是惩罚犯罪嫌疑人，而是要全面恢复犯罪嫌疑人、被害人和社区因犯罪而造成的损失，以试图达到一种“无害的正义”。“无害的正义”是恢复性司法追求的核心价值。
二、审查起诉阶段引入恢复性司法理念的优势及障碍
每一种新思想、新理念的引入，必然会导致传统思想、传统理念基础的动摇甚至瓦解，而在新思潮掀起的初期，其必然显示出其优势的一面，它能更新人们的观念，使我们对事物有了更新更全面的认识。但与此同时，其在初期阶段也会遇到各种障碍，因此我们必须分析在审查起诉阶段引入恢复性司法理念的优势和障碍，以此来检验其可行性。
（一）恢复性司法理念的优势分析
1.恢复性司法理念能更好的预防犯罪
这是恢复性司法重要的优点。在特殊预防方面，此优势主要体现在一下几点：首先，通过当事人之间的商谈和谅解，能使犯罪嫌疑人从内心产生忏悔和歉意，提升其社会责任感；其次，在审查起诉阶段，通过和解协议的达成和履行而不再启动或中止对犯罪嫌疑人的刑事追诉，能使犯罪嫌疑人避免了在进一步的起诉中受到的“标签”式的影响；再次，通过赔偿或社区服务的方式使犯罪嫌疑人付出一定的代价，使其放弃在日后再犯的念头；最后，通过避免或缩小羁押的适用，防止在看守所及监狱中“交叉感染”的不良影响。
2.能更好的保护被害人的利益
在传统的刑事司法中，被害人在公诉案件中往往处于被动的地位。在审查起诉阶段犯罪嫌疑人的行为被确认为符合起诉的条件，案件移送至法院，犯罪嫌疑人最终被判处刑罚，这对被害人而言，除了出一口恶气之外，其能得到的救济和赔偿是极其有限的。而恢复性司法给予被害人一个与犯罪嫌疑人直接对话的机会，一方面，被害人可以当面控诉犯罪嫌疑人的行为对他们造成多大的影响，犯罪嫌疑人的歉意能使被害人的心里受到很大的慰藉；另一方面，双方通过自愿达成调解协议，被害人所得到的赔偿将是他自己认可的，且赔偿方式除了包括现金的给付，还可以通过服务、劳务等方式，这就能更好的弥补被害人物质上的损失。
3.能节约司法资源，提高司法效率
司法是一项高成本的事业，任何社会的司法资源都是有限的。按照我国现有的司法模式，一起刑事案件要经过立案、侦查、审查逮捕、审查起诉、判决、执行等程序，要投入大量的司法成本。从表面看来，如此严格的程序有利于刑事诉讼的公正，但由此引起了在每一个案件上都运用的大量的司法资源，案件大量积压，犯罪嫌疑人被长期羁押，对恶性犯罪打击不力等不良的后果。因此，在审查起诉阶段，对较为严重的犯罪集中精力和财力，采取普通的正规程序处理，对较为轻微的犯罪通过简易程序、恢复性司法等方式进行分流未尝不是一个提高司法效率的方法。
4.恢复性司法是以人为本思想的体现，是构建和谐社会的要求
近年来司法工作越来越强调以人为本，既然法律的根本目的是为了服务社会，执法工作就不能变成冷冰冰的无情物以僵化面孔出现。但是由于我国刑事诉讼的特点，由检察机关代表国家追究犯罪人的刑事责任，受害人在国家强权面前个体的发言权也几近为零，无法体现人本主义精神，也不利于恢复被破坏的社会关系。恢复性司法相对于报应正义而讲的，主要着眼点在于恢复被犯罪破坏的社会关系，强调了对被害人利益的保护，重视国家权力和个人权利的平衡、被害人和加害人权益的平衡，在司法程序中体现了对当事人的权益保护，从某种角度上看是我国以人为本观念在刑罚领域的体现，是法制民主化的体现，更是构建和谐社会的要求。
（二）引入恢复性司法的障碍
1.在审查起诉阶段引入恢复性司法对我国刑事司法制度造成一定的冲击
（1）会削弱刑罚对犯罪的惩罚功能。犯罪嫌疑人实施犯罪行为，侵害了他人的合法权益，按照刑法的规定应该承担刑事责任。但恢复性司法使犯罪嫌疑人可以不受到刑罚，使得刑罚无法发挥其对犯罪嫌疑人应有的惩罚功能。
（2）可能会影响刑法的预防功能。因为恢复性司法的存在，可能会使犯罪嫌疑人觉得，他即使犯罪，还是有其他途径可以避免刑罚的，因此他不需要担心刑罚的处罚，而更会积极的实施犯罪。
2.在审查起诉阶段引入恢复性司法的不利因素
（1）刑事诉讼中的国家本位的价值观，是引入恢复性司法的理论障碍。目前，我国刑法理论的主流仍然认为，犯罪是对国家利益、社会公共利益的侵害和对法律的违反，惩罚犯罪应该以公诉为主线，当事人是不能自由处分其诉权的。这与恢复性司法的多方参与、共同协商的理念的相冲突的。
（2）传统的重刑主义思想，也是引入恢复性司法的障碍。从古代开始，我国的刑罚就很发达，主张用严厉的刑罚处罚和预防犯罪这种传统思想在统治阶级和广大人民群众的心里根深蒂固。因此，用协商来代替起诉，用赔偿、道歉来代替刑罚，普通民众会觉得难以接受的。
综上所述，在审查起诉阶段引入恢复性司法的理念存在着很多的优势，同时也有不少的障碍和问题。但笔者认为，阻碍因素与有利因素两者能此消彼长，实践证明，检察机关对刑事犯罪的追诉是必需的，但并非将所有的犯罪都予以起诉，将所有罪犯都关进监狱才能更好的预防犯罪，才会产生良好的社会效果。对某些犯罪，采取其他的处理方式反而能取得更积极的效果。
三、审查起诉阶段引入恢复性司法理念的具体构想
通过分析在审查起诉阶段引入恢复性司法的优势及障碍，可以看出，引入恢复性司法是可行的，但作为一名检察人员，我们的司法活动需要有法律上的依据，我们在审查起诉阶段办理公诉案件的过程中如何融入恢复性司法的理念进行实际操作呢？这不仅需要我们在思想上创新刑事司法的理念，更需要立法的确认、制度的建立以及程序的支撑。鉴于恢复性司法在实践运用方式多样，以及我国现行刑事司法实践，笔者认为除了进一步完善现有的蕴涵恢复性司法理念的制度，如罪轻不起诉外，还应在审查起诉阶段构建以公诉案件的调解或和解为载体的刑事和解制度，从而推动恢复性司法在我国的发展，创新我国刑事司法理念。具体构想如下：
（一）从立法上确认恢复性司法理念的合法性
为了排除恢复性司法引入我国审查起诉实践的障碍，首先应从立法上确认其合法性。修改刑罚和刑事诉讼法，加快刑事和解制度的立法是引入此理念的前提。
我国还没有刑事和解的实践经验，为了加强检察机关在审查起诉中按照恢复性司法的理念加强在和解中的监管作用，构建刑事和解制度时不应脱离诉讼过程形成独立程序，而应将其纳入我国刑事诉讼程序之中。通过修改现有刑事法律制度，在审查起诉的制度规范中增加刑事和解这一环节，既能使恢复性司法理念合法化，更能使检察人员在审查公诉案件过程中利用这一理念时有法可依。
（二）恢复性司法理念的制度设计
1.恢复性司法的适用
（1）适用对象。恢复性司法理念的适用对象包括未成年嫌疑犯罪人，以及成年犯罪嫌疑人中的过失犯、初犯、偶犯。对未成年人适用刑事和解是各国通例，也是刑事司法国际准则对少年司法特殊要求的具体化。在未成年犯罪嫌疑人之外，各国恢复性司法的适用对象正在逐渐扩大到成年犯罪嫌疑人中的过失犯、初犯、偶犯。由于其犯罪的主观恶性较浅、改造的难度不大，从加害恢复的角度，理应将他们确定为刑事和解的适用对象，构建我国刑事和解模式应当适应这一趋势。
（2）适用范围。在引入的初期，恢复性司法可适用于：
① 依法可能判处三年以下有期徒刑但社会危害性较小，行为人主观恶性不大，人身危险性较小的犯罪案件。如初犯、偶犯、过失犯、协从犯、与被害人有亲属、邻里、同事等特殊关系的犯罪嫌疑人。
② 未成年人犯罪、在校学生的犯罪案件。未成年的生理、心理尚未发育成熟，具有较强的可塑性，本着教育、感化、挽救的原则，对未成年人犯罪案件原则上不应有可判刑罚的限制。另外对于已成年的在校学生犯罪，亦可适用恢复性司法的理念。2007年广州市番禺区检察院公诉科在审查起诉两起在校大学生郑某某和曾某的盗窃案时，亦融入了此理念，根据案件的情况、犯罪嫌疑人的认罪态度、被害人的谅解和得到的赔偿以及学校的态度，对两人作出罪轻不起诉的决定，从而挽救了两名失足的青年，同时也使受害人得到合理的赔偿。
③ 排除适用恢复性司法理念的案件。侵犯国家利益和社会公共利益的犯罪案件是不能适用恢复性司法理念的。
（3）适用的条件。恢复性司法的适用包括主观条件与客观条件。主观条件是指犯罪嫌疑人的有罪答辩和当事人双方的和解自愿性，客观条件则指案件事实与证据方面的基本要求。
① 双方当事人必须出于自愿。恢复性司法只能是选择性而非必然性，因此，恢复性司法程序的启动，必须出于双方当事人的自愿，即加害人的悔罪和赔偿必须是出于自己的自愿，必须完全认识到自己的错误并真诚表示歉意，不能是一种虚伪和花钱消灾的心理；受害人接受加害人的歉意和赔偿而放弃对其刑事责任的追究，也必须出自真实意愿，并非外力施压或强迫而为。
② 双方当事人必须处于平等的地位。恢复性司法程序倡导尊重每个人的尊严与平等，通过当事人的沟通与交流，开创崭新的人际关系。因此，恢复性司法的适用必须以双方当事人的平等为前提，换言之，加害人和受害人必须站在一个平等对话的平台上，双方不能存在权力压迫或其他直接利益的牵制，如果受害方碍于某种权势可能违心放弃自己的合法权利或者受害方报复性地向加害方提出不合理的或非法的要求，都无法适用恢复性司法程序。
③ 检察机关同意和监督。恢复性司法虽然注重受害人和加害人的沟通和交流，在双方合意的基础上中止诉讼程序，以非正式的程序和方式修复被破损的社会关系，但这种非正式的程序启动必须经过检察机关的同意并由检察机关对整个恢复性司法程序进行监督。这样，检察机关一方面可以对双方权利的处置进行许可性审查，另一方面检察机关参与恢复性司法程序，在当前人民调解权威性和地位不是很高的现实情况下，也可以促使双方顺利达成恢复性司法方案。
2.恢复性司法的程序设计
（1）刑事和解的提起。从当前司法实践来看，由于我们尚处于引入新理念的初期，刑事和解的提起应限定在未决犯的范围内。为促进刑事和解的达成，检察机关、当事人均可以提起，但是否和解的决定权在当事人。
（2）司法公权力的审查。公权利的审查是指对和解协议的审查。和解机构主持和解，应当制作和解笔录，达成和解的，应形成书面和解协议。在审查起诉阶段，如果当事人双方在和解机构的主持下达成和解协议，和解机构应当将和解笔录、和解协议提交检察机关。
（3）刑事和解的确认。当事人双方在经和解机构主持和解，达成谅解，应形成书面的和解协议。如果经过上述审查，检察机关认为符合和解条件的，应当以司法文书予以确认，或者在司法文书中载明以作为司法处理的依据。如果能作出不起诉决定的，尽量作出终止诉讼的决定，如果确有必要予以起诉的，应建议从轻或者减轻处罚。如果双方未达成和解的，检察机关不得在起诉书上建议加重对犯罪嫌疑人的处罚。
（4）当事人权力的救济。如果和解的一方当事人提出和解协议的达成是在违背其真实意愿的情况下作出的，在满足举证责任后，可基于新的事实或证据重新启动诉讼程序。检察机关可以作出撤销不起诉的决定，重新审查予以起诉。
摘自《法治论坛》第13辑
