在经济体制改革先行并取得瞩目成就的情况下,政治体制改革将势在必行,但因其波及面广、涉及利益主体多而显得尤为艰难。在既要保持社会稳定、避免社会发生剧烈动荡,又要逐步推进改革,以建立科学的政治体制的两难抉择中,由于“中国的司法结构长期处于政治系统的边缘”,[1]所以,在一定意义上,司法改革就历史地成为政治体制改革的先行,扮演着“试金石”的角色。

　　一、以法律职业化为进路的司法改革之可行性分析

　　在现实中国社会,司法改革的必要性和紧迫性是无庸再多言的,但司法改革当如何进行却一直莫衷一是。在路径选择上,有的学者主张激进主义建构路径。该主张以理性主义的认识论为基础,主张在摧毁、消灭旧事物、旧秩序的基础上,凭借人类理性建构新事物、新秩序并努力实现之。认为“如果司法改革老是停留在‘小打小闹’和‘修修补补’上,必定事倍功半,收效甚微。因此司法改革的关键在于转变观念,一步到位。”[2]而有的学者则持保守主义进化路径,坚持循序渐进的思想,主张从旧事物、旧秩序中演化和内生出新事物、新秩序。认为人类的理性是受时空条件制约,有着局限性和非至上性的特点,它“既不能预见未来,亦不可能经由审慎思考而型构出理性自身的未来。”[3]由此,中国的司法改革“必须强调本土资源的主导地位,重视从活生生的、流动着的中国现实国情出发,逐步推进改革”。[4]

　　不必讳言,以上两种路径的选择都有其合理的内核,但也各有所短。我们认为,一方面应积极借鉴和吸收西方成熟的观念和做法,少走弯路；另一方面也不宜全盘照搬,应同时重视本土资源（但反对将本土资源的地位主导化） ,切实做到“有条件的要上,没条件的要等条件成熟后再上”。具体到我国目前的政治环境和法制条件,就是要通过推动法律职业化建设的路径来进行司法改革,从而实现司法现代化,达到法制现代化。

　　考察西方社会的法律职业发展,可以把其渊源一直追溯到古罗马,当然严格说来,现代意义上的法律职业则产生于18、19 世纪。[5]法律家们在法律专业化、职业化程度日益增加的历史进程中“, 他们相同的思想和方法以至使他们在思想上相互联系起来”,虽然并不是说他们彼此已经相互了解和“打算同心协力奔向同一目标”,但他们还是“自然而然地形成一个团体”,[6]并逐渐垄断了对纠纷解决的终极权力。进而“通过集体的力量抵制外界的非正当干扰,通过职业化机制使新的法律体系得以维持、改善和在异质的文化风土中扎根,从而实现法律系统的独立性和自治。”同时,促使“在法律内部形成一种互相约束的局面,以规章制度中固有的认识论模式去抑制个别人的恣意。”[7]正是在这样的过程中,才逐渐形成了良好的法治传统。

　　而在我国,封建社会从公元前221 年秦统一王朝的建立,直到20 世纪初清帝国的崩溃,经历了二千多年漫长的人治主义统治岁月,形成了以维护皇权为核心、以发达的吏治制度和文化为特色的统一适用的法律体系。法律从业者（特别是法官） 历来就没有形成过一个独立的职业团体。即使在新中国的历史上,由于众所周知的原因,法律从业者长期以来也被认为是与其他政府官员别无二致的国家“干部”,就连律师在20 年前还仍是吃“皇粮”的“干部”编制,法官更是从未被作为一个特殊的职业群体来对待。这些在西方世界都是不曾有过的。

　　近年来,虽然随着社会的复杂性、利益的多元化以及社会关系调整中的专业化,人们逐渐认识到社会要有分工,再依靠传统的解决问题的方式方法,必将陷于尴尬的境地。法律职业从政治、道德、文化等其他职业中独立出来已是不可回避的现实要求。但由于法律本身就是以分配社会资源为职业,法律的职业化不仅意味着法律职业者自己参与社会资源的分配,而且意味着一个以专门解决社会纠纷和行使国家审判权为其职业的职业群体,运用社会其他人不熟悉的独特的专门知识、技能、工作方法、行为方式以及专门的思维模式,通过对社会利益的再分配而主宰他人的命运。因而,使得法律职业化比任何其他职业的兴起或独立都具有价值。

　　在中国的语境下,由于实行司法独立就常常会被赋予过于浓厚的政治色彩而格外神秘、动人和敏感。司法独立在政治层面上的意义,常常会被简单化,认为司法独立只是一种对政府权力的制约,是一种促使社会分化、分裂的力量,而不是一种可以整合社会,使社会更加团结的力量。甚至认为司法独立,就是要脱离党的领导、脱离人民代表大会的监督。因此,如在我国直接实行西方式的司法独立的改革,必将面临一系列观念上、体制和制度上的困难,这一要求在上下往往都很难得到有力的支持。然而,通过技术层面上,以推动法律职业化来实行司法改革,却能最终实现司法改革的目的,并能为人们所接受,因为司法职业化就是通过划分司法与其他职业之间的一系列界线来定位司法在社会结构中的角色,而这些界线则意味着其他职业不得随意介入司法过程,同时司法也不得随意越位,干预不属于司法范畴的事务。

　　二、以法律职业化为进路的司法改革之价值性分析

　　法律职业化,就是法律职业从社会总体分工的混合状态中被分化出来,走向专业化、细密化、社会化、具体化和分工协作化的过程。它要求从事法律职业者有着共同的法律语言、法律思维方式、推理方式及辨析技术、业务特性、知识技能等,并构成伦理共同体、价值共同体、意义共同体和语言共同体、知识共同体、符号共同体等。法律职业化的过程必将对我国司法制度的现代化起到积极的推动作用。

　　（一） 有助于司法队伍人才素质的提高

　　日本的法律职业最早是从武士阶层中发展起来的,英国最早从事法律职业的人也都是僧侣。他们在当时的社会结构里,要么地位较高,要么受过相对较高的教育,但都很有权力和影响,也具有一定的独立性。相比之下,我国的法律职业者却不具备这些条件。司法权在我国的政治权力中仅处边缘性地位,虽然宪法名义上是“一府两院”,但实践中“两院”却往往成了“一府中的两院”。司法人员的整体素质尚需要较大提高。据一些非正式的统计,全国13 万律师中间,真正受过良好的规范的大学法律教育的大约只有三分之一,但这还是好的,法官、检察官要比其还差得多。司法人员的腐败现象也屡禁不止。[8]目前,虽然全国推行了统一的司法考试,由此建立了职业准入制度,但是职业培训、职业保障、职业伦理、职业惩戒等制度却依然滞后。我国的法官还不是严格意义上的法官,而是在法院工作的公务员。在一些法治发达国家从律师和检察官中选拔法官的做法在我国还难以施行,法官律师倒挂现象还依然存在。所有这些都需要通过法律职业化的过程才可能得以根本改变。[9]

　　（二） 有助于司法权威的树立和法律信仰的养成

　　我国1999 年宪法修正案正式确立了“依法治国,建设社会主义法治国家”的治国方略。要建立法治国家,树立司法权威、培养法律信仰是不可或缺的。

　　司法权威的树立和法律信仰的培养,需要多种要素的共同作用。而其中一个重要的方面就是从事法律职业的人要给人以足够的权威,让人足以信赖。但考察我国的社会现实就会发现,司法权威和法律信仰受到了太多的影响和挑战:目前除了传统的儒家无诉思想文化之消极影响外,还存在着一系列的不利因素,如提倡“做人民满意的好法官”就使得我们在司法决策过程中是否依据法律准则的问题上,显得没有确定性。对法官审判“既要注重法律效果,又要注重社会效果”,无疑是要求每一个法官都应当是政治家；“政法”观念仍然主导着我们今天的法律思考,一些非法律机关,如党的纪检机关、政府的监察机关,还可以超越法律界限,通过“双规”等来限制公民的人身自由；在司法系统内部,由于法官、检察官和律师因角色、作用的不同,而被错误地理解成地位的高低,以至相互之间还存在着互相冲突的问题,形成不了互相理解、互相团结的力量；人们对司法公正所持的期盼与当前司法所能提供“产品”的结果还存有很大的差距,等等。在一定意义上,正是因为没有实行法律职业化,才使得这些问题的普遍存在,并严重地削弱了司法权威的树立和法律信仰的养成。

　　（三） 有助于司法独立的实现

　　马克思曾说过:“法官除了法律外没有别的上司。”但我国法律职业的行政化倾向却依然严峻。2002 年12 月8 日,我国首席大法官、最高人民法院院长肖扬在中国人民大学法学院举行的“大法官讲坛”的首场讲演中指出,现行司法制度存在的问题主要有三个方面:一是司法权力地方化,二是审判活动行政化,三是法官职业大众化。我们认为,这一总结深刻指出了当前司法中的不良现象,而这一现象的深层原因却是司法不够真正独立。通过法律职业的路径来进行司法改革,其过程实际上是一个寻求司法与行政、立法等权力相分离并独立的过程,能够在事实上推动司法的独立。因为,法律职业化的过程表面是法律职业专业化、精英化的过程,但如果没有整个社会基于司法独立理念而提供的身份保障、物质保障和心理支持,也就无法吸纳精英人才去从事法律职业,法律职业化的过程也就无从谈起。

　　当然,西方国家的历史同时表明,如果渴求通过法律职业化的建设,来培养一批长着翅膀的天使,他们降落在人间,法律正义就能实现的愿望,也是注定不可能的。法律职业化不是包医百病的灵丹妙药。尤其在我国,法律文化上的无根、与民主制度和市场经济理念的冲突、[10]法律剧场化还是广场化的矛盾等问题都要在这一过程中认真面对并解决。《圣经》中马太福音里有一句话:“那门是窄的,那路是长的。”司法改革亦或如此吧。

　　注释:

　　[1]程竹汝. 司法改革与政治发展[M] . 北京:中国社会科学出版社,2001. 47.

　　[2]王琳. 司法改革的路径选择[A] . 张卫平. 司法改革评论(第四缉) [C] . 北京:中国法制出版社,2002. 354.

　　[3] [英]哈耶克. 自由秩序原理(上册) [M] . 邓正来,译. 北京:三联书店,1997. 44.

　　[4]吴卫军. 司法改革原理研究[M] . 北京:中国人民公安大学出版社,2003. 102.

　　[5]波斯纳认为,英国13 世纪就出现了明显的法律职业,一方面它与手工行会有确定的亲缘关系,另一方面它也与现代英国法律职业有亲缘关系;而到美国独立革命时期,英国法律职业的形式就已经与现代法律职业非常类似了。在美国,自1870 年始,克里斯托福改革运动最终使法律的从业成为一个受限制的行当,开始了现代职业化的发展。参见[美]波斯纳:《超越法律》,苏力译,中国政法大学出版社2001 年版,第54 - 55 页。

　　②据统计,1993 年至1997 年,全国检察机关办理的贪污贿赂和渎职等犯罪案件中,涉及司法机关工作人员达17 214 人,所占比例几近总人数的1P3 ,比其他各系统的人数都要多。经过大规模的教育整顿后,司法腐败现象有所好转(数据引自马骏驹、聂德宗著:《当前我国司法制度存在的问题及改进对策》,载《法学评论》1998 年第6 期) 。但对比其他一些国家司法人员的情况,却仍令人侧目。新加坡从独立以来至1994 年,没有一名法官犯罪,德国自20 世纪60 年代以来也没有听说过法官因犯罪而被免职,美国自独立以来200 多年间,联邦三级法院的法官被弹劾的只有10人,其中5 人被判无罪,4 人被判有罪,1 人提出辞职(肖扬主编:《当代司法体制》,中国政法大学出版社1998 年版,第54 页) 。

　　[6] [法]托克维尔. 论美国的民主(上册) [M] . 董果良,译. 北京:商务印书馆,1997. 303.

　　[7]季卫东. 法治秩序的建构[M] . 北京:中国政法大学出版社,1999. 221.

　　[8]因为职业化的实施,客观上就要求法律职业者要具有共同的职业利益、职业技能及职业伦理、职业精神、职业价值观、归属感、荣辱与共感的心理倾向等要素。

　　[9]司法如果过分顺从民意搞民主,其后果常常是很可怕的;市场经济本身是推进法治的,但可能因追逐利润而不讲伦理。

　　[10]司法如果过分顺从民意搞民主,其后果常常是很可怕的;市场经济本身是推进法治的,但可能因追逐利润而不讲伦理。

《法学论坛》