在早前的司法实践中，能否根据刑法处理性贿赂就一直困扰着实务部门，刑法理论对于性贿赂问题亦展开深入探讨。2006年惩治商业贿赂犯罪专题调研过程中，我们调查发现，传统公务贿赂犯罪的争议焦点——性贿赂能否作为贿赂犯罪处理问题——持续成为商业贿赂犯罪刑法适用疑难问题，实践部门分歧较大。意见无法统一的结果便是将性贿赂完全剔除在贿赂范围之外，被动等待立法机关修改刑法。[i]2007年7月8日“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》所规定的新型受贿模式并没有涵盖性贿赂，坚持性贿赂属于刑法贿赂范围的观点在实践中处于极度狭窄的生存空间。
当前刑法解释论的主流意见认为：性贿赂不能定性为贿赂的法定范围。（1）性贿赂与现有刑法关于贿赂属于财物的规定不符；（2）性贿赂无法归入经扩张性解释后的财产性利益的范围内；（3）难以根据受托人所接受性服务的数量认定贿赂犯罪数额。[ii]
面对刑法解释可能无法应对惩治贿赂犯罪实践挑战的现实困境，较多学者从社会危害性[iii]、犯罪化趋势[iv]、刑事政策[v]等角度证明应将贿赂范围扩大至非财产性利益，建议我国刑法顺应世界反腐败立法趋势，将性贿赂在内的一切不正当好处都以贿赂论处，从立法论层面彻底根除关于性贿赂的持续性争论。
但是，放弃刑法解释、从立法完善的角度修改贿赂犯罪条文是否是当前解决性贿赂实践困惑的应然选择与出路？
我们认为，在刑事立法尚未就贿赂范围作出任何规范变更的情况下，司法机关依然应当首先运用刑法自身具备的解释功能解决实践难题。否则，相当数量的行为将无法纳入刑事诉讼进行处理，刑法解释的不当宽容将导致贿赂形式不断演进，逐渐强化对公权力廉洁性的腐蚀。惩治贿赂犯罪的司法实践也将捉襟见肘、裹足不前，无法通过刑法适用应有的能动性解决社会现实变动与刑法规范稳定的落差与脱节。只有在对现行刑法进行充分解释之后无法运用刑法规范规制性贿赂，才应进一步考虑在立法论的层面提出完善法律的意见，合理规制性贿赂行为。
二、性贿赂问题的刑法解释论
如果对现行刑法进行静态的文义解释，性贿赂等非财产性利益显然无法纳入贿赂范围。性贿赂虽然有请托人给付金钱的特点，但对于受托人而言根本未曾接受任何金钱或财产利益。然而，当我们以更为广阔的视角考察性贿赂，就不难发现性贿赂与免费旅游等请托人资助受托人的行为具有相同的刑法意义。司法实践中的性贿赂大多是行贿人支付钱款雇佣他人提供性服务，以使受托人在权力运作过程中为其谋取利益。在金钱——性贿赂——谋取利益的整个行为流程内部，权钱交易的本质完全没有变化：行贿人付出的是金钱，得到的是受托人通过职务行为赋予的交易机会；受贿人付出的是利用职务便利后的帮助行为，得到的是请托人提供的以一定金钱为代价的性服务。对于请托人代替受托人支付性服务、包养情妇（情夫）费用的，更是属于直接权钱交易的典型贿赂。
可见，只要拉长分析问题的视角，无须过多借助有违背罪刑法定原则之嫌的所谓扩张性解释就能发现——性贿赂与提供免费旅游、资助子女出国求学一样，都是通过金钱置换成其他非直接财产性利益载体，规避赤裸裸金钱贿赂的表面形式。通过客观透析性贿赂的生成环节，我们认为，除了请托人自己为受托人提供性服务难以通过刑法解释归入贿赂犯罪对象范围之外，将以金钱为背景、体现贿赂犯罪权钱关系腐败交易本质的性贿赂认定为刑法中的贿赂，并不具有解释论上的障碍。虚置刑法解释的能动作用而疲惫等待刑法修改，将在腐败犯罪实体法规范转轨过程中放纵一批具有严重法益侵害性的行为。
所以，性贿赂并没有整体排斥在现行刑法设定的犯罪圈之外。根据实践中的情况，性贿赂表现为——（1）请托人出资雇用他人与受托人发生性关系；（2）请托人与受托人发生性关系。第二种情况属于权色交易，基于刑法贿赂犯罪对象局限于“财物”的现实，无法通过刑法解释将之纳入贿赂犯罪圈。经过刑法解释论的考查后可知，性贿赂立法论的犯罪化选择实际上需要解决如下问题——设置全新的刑法规范对权色交易行为进行刑事处罚是否具有正当性。
三、性贿赂问题的刑法立法论
请托人基于占有稀缺性商业交易机会等不正当利益而主动向受托人投怀送抱，是对自己性权利的非道德性处分，并没有涉及权力腐败运行问题，不具有纳入刑事处罚范围的正当性。虽然提供性贿赂的行为与卖淫行为在模式上具有一定差异，但刑法规范对其形成一致性的判断结果——不评价。请托人通过性贿赂谋取的不正当利益涉嫌其他经济犯罪的，可以通过刑法分则的其他规范追究刑事责任，提供性贿赂的行为没有应罚性。同时应当注意到，对合犯属于必要共同犯罪，而贿赂犯罪并非共同犯罪，故性贿赂提供者不属于行贿人的法律认定不影响受托人的行为性质。
但是，对于权力者而言，接受请托人性贿赂，利用职务上的便利为其谋取利益，撼动了职务行为的廉洁性，完全应当设置全新的刑法规范，设定“性贿赂犯罪”的独立构成要件。
第一，性贿赂入罪符合社会对于刑法发挥作用的期许，是对社会民众长期以来反感、谴责权色交易的理性回应。
性贿赂问题的实质不在于性的问题，而是性背后的“权”的问题。性贿赂犯罪化的目的并不在于运用严厉的刑罚手段谴责不正当的性行为，而是要通过刑罚的终极力量遏制利用职务上的便利为他人谋取利益，以此换取对方的同意，满足自己的性需求。性贿赂入罪，通过确立刑法规范进行宣示，预防和惩治具有相关权力的行为主体实施以获取性行为为导向的具有倾向性的职务行为，而不是惩治性行为本身。对于通过性诱惑职务帮助者以获取升职、商业利益的行为，民众痛恨的是这种“不正当竞争”；对于利用职务便利换取性行为的现象，民众无法容忍的是权力异化为实现私欲工具的残酷现实。至于不正当性行为本身，法律观念上的谴责是处于第二位的。
第二，性贿赂入罪代表了预防与惩治腐败犯罪刑事立法不断严密的制度演进方向而非倒退。
性贿赂与通奸、性乱等在违背性操守层面具有同一性。但是，性贿赂区别于通奸、性乱的独立性特征在于其负载了倾向性职务行为与性行为之间的对价关系。因此，在刑法对于超越夫妻关系的双方同意的性行为的容忍度不断提高的社会历史条件下，性贿赂犯罪化的正当性基础并不在于对性伦理道德的违背，而在于为了追逐性享受而背弃职务行为的公正性。
性贿赂入罪，并不代表刑法谴责其涵盖的不道德性关系的当然内容，而是说明刑法谴责权力腐败。接受性贿赂与利用职务上的便利为他人谋取利益后接受财物的行为具有同一性（权力腐败）与相异性（前者获取性，后者获取财物）。腐败犯罪刑事立法的不断严密，应当表现为强化权力腐败行为刑法处遇的同等性。同属于权力腐败，权钱交易已经犯罪化，作为权色交易的性贿赂亦应当“一罪俱罪”，实现刑法规范的一致性。否则，腐败犯罪立法持续处于性贿赂非罪、财物贿赂有罪的立法不对等状态，可能出现腐败行为的倾斜性恶化。
第三，增设“性贿赂犯罪”后肯定会出现操作性障碍，但这不应当成为刑法无能为力，消极面对性贿赂问题的理由。
有观点指出：在目前的贿赂犯罪中，刑法规定对贿赂犯罪的定罪处罚是以一定财物的价值、价格甚至是使用价值作为定性定量的依据的。由于无法将性放到贿赂犯罪的对象当中作为“物品”进行估价拍卖、议价买卖，定罪量刑显然缺乏依据。即使将“情节严重、情节特别严重”作为“性贿赂犯罪”的客观处罚条件，作为与受贿数额较大、巨大并行的定罪量刑的标准，但由于情节严重是价值评价的问题，在现实生活中难以量化。[vi]
诚然，认定“性贿赂犯罪”在司法实践的技术应用层面存在障碍是不争的事实，不仅实施性贿赂行为情节严重的标准难以量化，如何界定性贿赂中的性行为，同样存在很大法律争议与道德论辩。但是，此类刑法技术性障碍究竟是否属于无法克服的问题？答案应当是否定的。在刑法分则四百多条罪名中，充斥着难以在现实生活中量化的标准，这也是疑难案件司法认定存在争议的原因所在。即使在总则规定中，仍然存在“显著轻微”（但书规定）、“明显超过”（正当防卫）等界限不甚明朗、可能出现操作障碍的标准。因此，对于诸如“情节严重”、“情节特别严重”、“情节恶劣”、“明显”等在实践中难以量化的价值评判标准，应当通过司法解释所具有的权威力量，强制设定量化尺度寻求刑法规范的实际运用，或者通过赋予法官自由裁量权使其根据案件具体情况作出判断，以此保证刑法规范不被虚置。“性贿赂犯罪”与其他刑法规范一样，不可能完全脱离价值评价，单纯在形式上为司法实践框定一个明确的判断标准。性贿赂犯罪能够在实践中正常运行，关键是需要实务部门的实践操作或者有权机关的司法解释，来具体填充构成要件中不甚明朗的部分构成要件要素。
主张性贿赂入罪，并不排斥其他惩治和预防腐败行为的制度设置。特定国家工作人员隐私权的适当弱化、国家工作人员财产申报制度、舆论监督、纪检监察、行政处罚等等监督手段的制度创新或者持续强化，都应当与性贿赂犯罪化同时存在。通过不同强度的制度设置，层层深入地对具有不同程度社会危害性的性贿赂行为进行法律规制。性贿赂犯罪化并不意味着“一有问题，在其他手段还未用上、还未用尽，就想到刑罚这一社会防卫的最后的极端的手段”。增设“性贿赂犯罪”是对腐败犯罪惩防体系的完善，而非放弃作为最后公权介入的刑法所应当时刻秉持的谦抑。
四、性贿赂问题的刑法哲学思考
除了从刑法解释论与刑法立法论的角度思考性贿赂从而厘清相关司法认定与立法改革的思路之外，还有必要从性现象的当代语境、权力滥用的基本结构以及规范设置技术与司法权威的实践互动等刑法哲学性思考的角度，进一步论证性贿赂犯罪化的合理性。在观点冲撞逐渐激烈的过程中，我们能够加深对刑法规范的道德基础与限制、刑事立法技术、惩治贿赂犯罪的司法实践及其权威实现等基本问题的探讨。
第一，区分情况讨论性贿赂应否犯罪化，是基于对性伦理、性与权力的关系、犯罪化及其道德基础深入思考的应然选择，而非对性贿赂提供者的物化评价。
刑法理论中有一种观点认为：既然请托人通过性贿赂谋取的不正当利益涉嫌其他经济犯罪的，可以通过刑法分则的其他规范追究刑事责任，提供性贿赂的行为没有应罚性，那不就是所有“性贿赂”的实质所在吗？他人提供“性贿赂”是犯罪，自己提供“性贿赂”就不是犯罪？女人自己提供“性贿赂”，女人是人不是物；他人提供“性贿赂”，女人就是东西就是物？[vii]
我们认为，之所以主张个人主动提供性贿赂并获取不正当利益不能通过“性贿赂犯罪”追究刑事责任，是因为其可以提升到犯罪化层面的可谴责性不在于为权力者提供性贿赂的行为，而在于谋取不正当利益行为的罪质与罪量。性贿赂的实质也不是提供性贿赂的主体没有应罚性，而是接受性贿赂的主体利用职务上的便利谋求了他人提供的性享受。
应当注意到，利用职务便利换取他人主动献身的性贿赂应当入罪，是一个刑法规范的评价过程，评价的对象一直是职务行为的滥用及其原因，而非性本身。故性贿赂的提供者一直是“人”。正是由于刑法已经拒绝干预行为主体对自身性行为的处分，才体现出性处分是属于人之为人的一种权利，而非法律规范所可以评价的物。正是由于刑法谴责性贿赂的根基在于控制权力运行的公正性与廉洁性，才体现出对性的尊重，对性贿赂提供者的主体性定位，而非冰冷地进行物化评价。坚持性处分行为的非犯罪化，坚持倾向性职务行为换取性享受行为的犯罪化，体现出提供性行为的女人或者男人始终是“人”而非“物”。
第二，着眼于性贿赂对权力腐败的杀伤力甚于财产性贿赂的现实，在行为危害性的强度比较层面，性贿赂犯罪化具备予以重点考虑的必要性。
对性贿赂犯罪化的一种可能的质疑是，作为道德败坏的性贿赂入罪模糊了刑罚与道德的界限。对此，我们的理解是，主张性贿赂犯罪化，显然没有内涵着期待设立更直接的“国家工作人员道德败坏罪”的倾向。
犯罪化必须具有正当的道德基础，道德规范限制了犯罪化（除罪化）的范围与进程。[viii]因此，刑法介入性贿赂规范控制领域，首先应当考虑性贿赂行为在道德上的劣质性与可谴责性。然而，这仅是犯罪化必要性考察过程中最原始的合理性证成环节。性贿赂犯罪化紧迫性的关键在于，权力滥用的表现形式不仅表现为“权力寻租”，而且凸显为“权力猎色”。从某种程度或者针对某些权力者而言，后者对权力的腐蚀性具有不可替代性，金钱的诱惑无法超越性的诱惑。甚至部分腐败者迷恋金钱的原动力落位于对性诱惑的迷恋。性对权力者及权力运行的高度控制是人的本能所决定的历史和现实。
第三，职务者滥用权力是动用刑罚手段惩治性贿赂行为的政治道德基础，符合权力分配的结构性互动与民众对权力公正运行的最低要求。
有观点指出：权钱交易已经犯罪化，作为权色交易的性贿赂亦应当“一罪俱罪”——此类观点存在行为人有了性罪错必定就有背弃职务乱法行为的概念性错误。刑法不仅是扬善手段，更是社会防卫手段的极端表现，在性贿赂入罪问题上应当坚持最后一道防线的谨慎性。[ix]
我们强调，性罪错与背弃职务行为的性贿赂是完全不同的概念，应当寻求不同的规范应对方式。他人出于对权力者的仰慕而投怀送抱，权力者没有以职务行为与之进行交易的，不是刑法规范的应然谴责对象。权力者以职务行为交换他人提供的性享受，不仅背离了权力公正运行的道德基础，而且违反了法律对职务行为廉洁性的规范控制，既能够也有必要运用国家刑罚权进行惩处。
作为最后正义诉求手段的刑法当然应当秉持谦抑性、被动性与自制性。然而，我们不能忽略的是，刑法谦抑的前提是耗尽前置性正义诉求手段。就当前的社会现实而言，权色交易已经严重影响到权力的正当运行以及普通民众对权力纯洁性的信仰与尊重。在众多事前预防机制与事后惩罚措施效果不明显的情况下，是否已经有充足的理由考虑通过性贿赂犯罪化的终极手段进行规范干预？答案应当是肯定的。从权力结构的角度分析，国民以放弃自力救济为代价换取国家权力公正运行所提供的福祉和保护，以放弃正义论上先在性的复仇权为代价换取国家代表受害公民对权力滥用者实行刑罚惩处。因此，通过国家刑罚权从严治理权色交易等腐败行为是国家对公民应有承诺的兑现，瞻前顾后且应对不及的性贿赂犯罪化进程将会给民众带来失望而非认同。
第四，依托司法权威坚持进行以合法性与合理性为导向的刑法解释，通过论证充分的刑法解释塑造与巩固司法权威，是解决性贿赂等技术操作障碍较大的犯罪认定问题的现实出路。
诚然，一种犯罪在技术运用上无规范可言，这种犯罪的设立其科学性与合理性就应当受到怀疑，特别是在罪刑法定主义已成为刑法基本原则的时代。如果既不能在法律制度上制定出一个具有规范要求的“性贿赂犯罪”来，又不能从技术上解决“性贿赂犯罪”的法律运用问题，将会严重影响法律的威信。但是，在我们看来，立法的完美，只能是一种追求和期盼。设置刑法是对既往行为提出规范化解决的基本规则，从其制定起就滞后于当前现实的发展情况。而司法认定是运用实体刑法规范对当前各类涉案行为作出罪质判断与罪量分析，是司法权威的权力来源与刑法解释的技术保证支撑下的能动性活动。如果希望在技术上更加完美地处理“性贿赂犯罪”的实践操作，与其说依靠立法者设置相对完美的刑法规范，不如承认更大程度上是需要裁断者在规范内涵的范围内使“性贿赂犯罪”的刑法解释进一步规则化、权威化与罪刑法定框架下的合理化。
形成追求完美立法的美好愿望，主要原因在于对司法活动权威性的质疑。刑事司法是一个刑法解释的过程，但由于当前对司法工作人员知识结构与断案能力的种种质疑，司法权威的缺失导致刑法解释的明显不自信。然而，如何使固定化的“性贿赂犯罪”刑法条文与社会现实相协调，如何将贿赂犯罪司法实践技术与立法原意相结合，如何将反腐败制度与司法活动相统一，始终是刑法解释的任务。若将之寄托于本不存在的完美立法解决上述问题，毕竟难以与实际相契合。是否应当通过刑法惩治诸如性贿赂等争议较大的腐败行为，在很大程度上是刑法规范与自由裁量权之间的调整问题。培植司法权威，显然是击碎对司法知识、经验、直觉、能力进行持续怀疑的唯一路径。立法的过程是法律威信的体现；司法的过程是法律威信的延续。以能动的刑法解释树立司法权威，在罪刑法定主义的合理限制下创新“性贿赂犯罪”的适用规则，才是司法活动解决争议的有效途径，才可逐渐聚合公众对疑难案件运用自由裁量权的信任，才能最终处理法律条文的技术运用难题。
【作者简介】
谢杰，上海市宝山区人民检察院。
【注释】
[i] 薛进展：《论商业贿赂的范围及其数额认定》，载《华东政法大学学报》2007年第3期。
[ii] 刘宪权、阮传胜：《“性贿赂”行为犯罪化不足取》，载《法治论丛》2003年第2期。
[iii] 韩艳春：《论“性贿赂”立法》，载《行政与法》2004年第3期。
[iv] 龙一平：《惩治腐败与性贿赂的立法化》，载《行政与法》2004年第8期。
[v] 游伟：《性贿赂立法的必要与可能》，载《检察风云》2005年第3期。
[vi] 杨兴培：《“性贿赂”不宜入罪的三个理由》，载《检察日报》2008年8月14日第3版。
[vii] 杨兴培：《再论刑法不应增设“性贿赂犯罪”》，载《检察日报》2008年9月4日第3版。
[viii] Bernard E. Harcourt, Exploring the Relationship Between The Moral Limits of the Criminal Law and The Expressive Function of Punishment, Buffalo Criminal Law Review Vol. 5:145, P. 146.
[ix] 杨兴培：《再论刑法不应增设“性贿赂犯罪”》，载《检察日报》2008年9月4日第3版。
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