引言：问题的提出

　　“穷则独善其身，达则兼济天下。”[1]法律应该为慈善理念提供实现的形式和途径。公益信托在英美法国家被证明是民众从事慈善事业行之有效的途径。我国于2001年通过的《信托法》规定了公益信托的基本规则，包括公益信托的设立程序、公益事业管理机构的权限和设置信托监察人的强制性要求等等。但是直至2008年5月，尚无成功实践个案。2005年初，中融国投曾有意推出国内第一个公益信托“中华慈善公益信托计划”，[2]但是这一计划最终未能得到实施。实践中也曾有另外一种模式的尝试，即云南国际信托投资有限公司分别于2004年和2006年发行的“公益信托”产品——“爱心成就未来一稳健收益型”集合资金信托计划和“爱心稳健收益型集合资金信托计划”。[3]但是这一信托并非实质意义上的公益信托，它将社会公益事业与集合资金信托计划的投资理财功能相结合。购买这一产品的委托人首先是投资者，受益超过约定部分作为其捐赠部分。该信托中，委托人的目的首先在于投资和营利，只是附带了一个捐赠合同。所以应该认为是附带捐赠合同的私益信托更为适宜。公益信托制度是信托制度的构成部分，滥觞于英美，近期逐渐为大陆法系各国所采纳。我国是否有必要和可能移植这一制度？本文试图厘清公益信托与其他非营利组织的关系，并审视这样一种具有浓厚的英美法色彩的法律制度在大陆法系被移植和应用的必要性、障碍和可能性。

　　一、公益信托的起源与发展

　　对于信托的起源问题，存在争议。有学者认为信托最早出现于罗马法时期的遗产信托（fedei commissum）。[4]但是更多的学者倾向于赞同信托起源于中世纪的英国。诚如有学者所言：“尽管罗马人有他们自己的遗产信托，但是总是拘囿于私人性质的信任关系，其更象是一种具有绅士风度的行为，而并非可以通过司法程序对其权利义务进行固定和予以执行的信托。他们伟大的拱形建筑、道路和廊柱大厅，常常是执政官捐赠给大众的，但是不具备与我们的信托相类似的任何有关条件和管理方式。”[5]

　　根据梅特兰的观点，信托最早起源于13世纪的用益（use）制度，[6]并被公认为是英国法律制度中的伟大创造。他在其著作《衡平法》中说道：“如果有人要问，英国人在法学领域取得的最伟大、最独特的成就是什么，那就是历经数百年发展起来的信托理念，我相信再没有比这更好的答案了。”[7]作为一种具有强大弹性和普遍性的制度，信托的灵活性让人称羡。[8]用益制度的起因则是由于当时法律禁止苦行僧圣方济会的修道士（Franciscan friars）持有不动产的规定。[9]为了规避这一禁止性规定，就通过他人来为修道士的使用来持有不动产，[10]这无疑是公益信托的雏形。早期没收法的实施，使得为宗教机构的利益而向某人转移财产的做法就变得普遍起来。事实上，这种做法非常普遍以至于1391年英国国会专门颁布一部新的没收法来制止这种将土地的用益授予宗教组织的做法。[11]

　　但是公益用益成为用益制度中的一种特定类型却是16世纪宗教改革之后的事情。那时，亨利八世颁布的用益法中禁止了以迷信为目的的用益，公益（或者慈善）这一术语才成为法律上明确界定的概念，被用来修饰一种特定类型的用益，以区别于迷信用益。自此公益用益才成为一种特定类型的用益，并且受到法律规则的调整。需要指出的是，十五世纪之前，用益制度并没有被普通法所认可。到亨利五世时期，衡平法院对用益制度（包括公益信托）实施管辖，其管辖权在亨利六世和爱德华四世期间得到全面确立。[12]从那时起，公益信托日渐频繁。

　　可见，1601年之前的英国，公益信托由衡平法庭来认可和执行。到十六世纪末十七世纪初，慈善机构存在逐渐被滥用的趋势，1601年公益用益法（Statute of Charitable Uses）的颁布，[13]明确规定了公益目的，以防止公益信托被滥用。该法明确规定公益信托的目的包括以下十项：老人、残疾、疾病和贫民的救济；伤病士兵的救助；学校设备的维护；桥梁、港湾、道路、教会、堤防的维修；孤儿的教育和辅导；感化院的维护、救助；贫困女子婚姻的协助；创业青年以及弱者的协助；因犯、战俘的救济与更生保护；贫民租税负担、出征费（安家费）的援助等等。该法所界定的“公益目的”涵义日后成为公益信托实务和法院判决的根据。

　　十九世纪伊始，公益信托又被用来作为逃税的工具。这一现象促使公权力对公益信托的监管势在必行。1853年，英国通过了公益信托法（The Charitable Trusts Act），并根据该法成立了慈善委员会（Charity Commission）作为专门的监督检查机关。二战之后，英国国会于1950年成立了公益信托法制与运营委员会，专门起草研究公益法律问题。十年后，他们制定了1960年慈善法，该法于1987年、1993年、2006年被大幅度修改，至今有效。现行慈善法对公益信托作出了一些重要规定，以期达到对其进行合理规制。其中规定了慈善委员会为公益信托的监督机关，同时设立了公营公益受托保管人；明确规定了作为慈善组织的公益信托的登记制度和公益信托受托人的权利义务等问题。

　　在法律渊源上与英国一脉相承的美国对公益信托的态度可谓一波三折。[14]美国为英国殖民地时期，殖民者把英国本土的普通法和制定法也带到这一新大陆上，其中包括关于公益信托的法律制度。[15]独立战争结束后，美国脱离英国殖民地地位而成为独立国家。国内民族主义抬头，对从英国来的法律制度舶来品在一定程度上予以抵制。有些州，诸如纽约、密歇根、明尼苏达、马里兰、弗吉尼亚等州的法院甚至把公益信托视为英国普通法的一部分，直接宣布其无效。所以十八世纪后期到十九世纪初期，公益信托在美国停滞不前。有学者分析，以下几个因素阻止了这一时期公益信托在美国的承认和执行：

　　第一，对英国公益用益法（Statute of Charitable Uses）的错误解释和废除。Baptist案件标志着公益用益法在美国的废止，这主要由于美国最高法院对英国公益用益法的错误理解。公益用益法授予衡平法院法官通过特定委员会对公益信托进行调查并且对违反公益信托的行为进行处理。但是需要指出的是，早在公益用益法出台之前，衡平法院法官已经拥有对公益信托的管辖权。公益用益法并没有创制出衡平法官对公益信托的管辖权，也没有扩张或者限制衡平法官原先享有的权力。但是由于这一法律所明确的“公益目的”含义，常常被衡平法院法官用来检测某一信托的目的是否为公益，所以就被错误地认为衡平法官对于公益信托的管辖源于此法。不幸的是，这一错误观点被最高法院在维持Trustee of the Philadelphia Baptist Association v．Hart’s Executors一案的判决中得以采用。[16]那些废止或者从未采纳公益用益法的各州采纳了最高法院在这一案件中所阐发的理论，否认了公益信托的效力。尽管后来最高法院在Vidal v．Girard’s Executors一案重新审视了中世纪衡平法院对公益信托的管辖，推翻了Baptist一案，但是为时已晚。在将近二十五年的期间内，弗吉尼亚、马里兰和哥伦比亚地区早已采纳了Baptist一案的原则，并且通过制定法固定下来。[17]

　　第二，对纽约州信托法的解释。纽约州信托法废除了所有未经该法明确规定的明示土地信托。尽管各种类型的明示信托在该法中得以规定，但是就土地的公益信托没有任何的涉及。这一法案后来为密歇根、明尼苏达和威斯康辛所照搬。这四个州的法院都认为这一法案废除了除了法案中明确界定的信托之外的所有其他信托，公益信托也未能成为例外。[18]

　　第三，美国法院对衡平法院支持公益信托的权限存在疑问，以及对近似原则的性质的错误理解。英国的衡平法院通过两种途径行使近似原则：一者作为衡平法官对于公益信托的管辖而实施对司法意义上的近似原则；二者，衡平法官作为英国国王的代表实施特权意义上的近似原则。但是美国的法院没有意识到存在这两种不同的途径，错误地认为近似原则就是源于特权。毫无疑问，特权与美国的民主制度格格不入。出于对英国王权的反感和抵制，美国法院从整体上否定了近似原则。除此之外，还有对英国慈善组织的敌意也在一定程度上导致了这一结果。那个时期的美国民众认为英国的慈善组织在很长的历史时期内主张罪恶和滥用权利。[19]

　　十九世纪中期以后，反英思潮渐息，社会对公益信托的需求促使法院反思对公益信托的态度。最为著名的是十九世纪末期纽约州的蒂尔登事件。塞缪尔·蒂尔登（Samuel Tilden）是一个大律师，他愿意为设立一座公共图书馆提供巨额遗产。但是上诉法庭认为他的遗嘱必须有确定的受益人才能被认为有效。怒潮般的民众的不满和抗议最终导致州议会不得不重新制定认可公益信托效力的法律，该法后被称为蒂尔登法（Tilden Act，1893）。时至今日，尽管各州在对公益信托执行力的认定基于不同的法律基础：例如大多数州把英国的公益用益法吸纳为其本州普通法的一部分，其他的州尽管也承认该法的效力，但是认为公益信托的可执行力是建立在维持公益信托的与生俱来的衡平权上。甚至在另外一些州，不承认这一法律的效力或者对这一法律的效力尚存在很大争议。[20]但是不管怎样，当今美国所有的州都承认了公益信托。

　　二、公益信托在当代美国：非营利组织之一种

　　当今美国从事公益活动有三种可供选择的组织形式：非营利法人、公益信托和非营利非法人社团，其中约有三分之一的公益活动是以公益信托的方式进行。尽管在美国税法中没有提及信托的形式，但是该法所规定的“基金”或者“基金会”中包含了信托形式。[21]我们有必要来考察这三种组织形式各自的特点。

　　（一）非营利法人

　　非营利法人是指不将其收益在成员中予以分配的法人。[22]非营利法人可以开展一定形式的经营性业务而获得剩余收入，但是这些收入不能作为利润在成员之间进行分配。这一原则即“禁止分配原则”。非营利法人必须遵守“禁止分配原则”，不得向控制法人的人员分配利润，即剩余利润不在分配之列，所有的剩余收益都必须留在非营利组织内部，用于支持组织从事其章程所规定的活动。[23]法人是具备主体资格的组织体，能够独立地享受权利，承担义务和责任。美国关于非营利法人的制度规定一般由各州来具体规定，但是由美国律师协会起草的美国非营利法人示范法，目前已为各州所采纳。非营利法人也成为美国非营利组织的最主要的组织形态。

　　（二）非营利非法人社团

　　非法人社团因其组织性而有别于自然人，因其不具备独立人格而有别于法人。因此在法律地位上，非法人社团类似于个人合伙。非法人社团可以有自己的名称，以自己的名义从事活动；可以设立自己的账号；可以在其成员内部以协议的名义约定有关事项，包括其活动原则、负责人、议事规则等等。但是，需要注意的是，根据美国普通法的相关规定，一个非营利非法人社团，不是独立的法律主体，它只是个体成员的集合。在许多方面，它和商业合伙具有共同的特征，这样的法律规则造成不少难题：

　　首先，由于不承认非法人社团的主体资格，所以导致其他人（包括自然人和法人）对非法人社团的财产赠与变为无效。[24]为了弥补这一不合理的结果，有些法院将这种赠予行为解释为对非法人社团的主管人员的授予，授予之后由主管持有土地，并代表社团成员进行管理。随后，有些州的立法机关提供了更为彻底的解决方案，允许在上述情况下把非营利非法人社团视为独立的法律主体。

　　其次，非法人社团的诉讼资格也遭受到了质疑。由于非法人社团不是独立的法律主体，因此在由非法人社团提起的，或者针对非法人社团的诉讼程序中，它的每个成员都必须作为原告或者被告参与诉讼。尽管可以适用共同诉讼来解决这一问题，但是，有些州的立法机关在其法规中制定了“起诉和被诉”条例，认可了非法人社团的诉讼主体资格。

　　再者，南于不是独立的法律主体，非法人社团不能为侵权、违约和其他以非法人社团名义进行的非法行为承担责任，而是由非法人非营利社团的成员来承担责任。在实践中，法院再次借鉴了合伙法的概念，认为非法人社团的成员互为代理人，与合伙人互为代理人类似。作为彼此的代理人，非法人社团的所有成员都要承担法律责任。后来法院在判例中认为，在大型的会员制非法人非营利社团里，有些成员对决策过程并无充分的控制权或参与权，因此，把他们认作其他成员的代理人是无理和不公正的。接着相关立法机关也采取了措施，近十多年来许多州制定的法律中免除了部分符合条件的非法人社团的主管、理事、成员和志愿者的单纯过失责任。另外，和法律责任相关的一个问题是，能否强制执行非法人社团或者其成员的财产？如果非法人社团只有部分成员要承担侵权或合同责任，那么，在未划分有责成员和无责成员前，针对非法人社团财产的判决就得不到执行。因为这些财产是由全体成员共同或按份所有的。有些成员没有责任，判决就不能针对他们。法院再次运用“连带债务人”、“共同财产”和“共同名义”等规则创造了实际可行的解决方法。有些立法机关也直接解决了这个问题。直接规定在上述情况下，非法人社团被视为独立的法律主体，就像一个法人那样。

　　正是由于上述司法实践和立法的发展，1992年美国《统一非法人非营利社团法》（UUNAA）[25]从下述三个基础和重要的方面改革了普通法：非法人非营利社团取得、占有和转让财产（特别是不动产）的权限；其作为独立法律主体起诉和被诉的权限；其主管和成员的合同责任和侵权责任。意图通过其规定，使非法人非营利社团在一定条件下成为独立的法律主体。[26]当然这并不是说，非法人非营利社团在任何情况下具有独立的法律主体资格。可以说，美国非法人非营利社团法在“法案所表明的目的范围之内”被视为主体，并且赋予了发起成员有限的责任。但是目前采纳此法的州尚属少数。

　　（三）选择从事公益事业的组织形式要考虑的因素

　　毫无疑问，当某个人或者组织意欲从事公益事业时，首先要决定的一个问题就是以何种形式来进行。非营利法人、非营利非法人社团抑或是公益信托？这里要考虑的因素可以划分为两大类：第一类是税收上的考虑。根据国内税法，享有税收优惠的组织形式以及需要满足的条件。第二类是非税收因素。主要包括：成立组织所需要花费的时间；设立人是否承担有限责任；资金来源；设立人的目的和意欲从事的公益活动类型。当然组织成立之后所具备的法律地位也是重要的考虑因素：是否可以拥有财产；是否可以成为缔约主体；是否有起诉和应诉的资格；对第三人的责任如何承担；组织是否可以永久存续；解散的难易程度以及治理结构上的要求等等。[27]

　　在税收因素的考量上，根据美国国内税收法典501（c）（3）项的规定，一个非营利组织若想要获得税收优惠，就必须采用法人、信托或者非法人社团的形式。不可以采取自然人或者合伙形式。既然采取法人、信托或者非法人社团形式从事公益事业都可以获得税收优惠，那么主要考量就在非税收因素上。

　　1．选择非法人非营利社团组织形式的考量

　　很多小型非营利组织会选择非法人非营利社团的方式。[28]最常见的是一些劳工组织和政治组织。而且一些处于设立非营利法人过程中的组织也会考虑先选择非法人社团方式。这种组织形式还非常适合前景并不明朗、存续期间较短以及设立人对活动或者项目的成就并不在意的非营利组织。

　　目前法律对这一组织形式没有过多的要求。因为在美国，法院最初借用合伙的概念，认为非营利非法人社团的成员是该社团事业的共有人，如合伙人是合伙事业的共有人一样，对社团事业负有个人责任。当两人或两人以上以营利为目的成为某一事业的共同所有人，合伙就成立了。可见合伙的成立不需要向政府或有关机关提交任何文件，更无需登记。非营利非法人社团与合伙类似，也无需登记成立。所以，非营利非法人社团的优势在于其非正式和灵活性。与非营利法人不同的是，这种组织形式无需任何的政府许可就能成立或者解散。如果它们不寻求税收优惠的话，甚至都不需要章程和章程细则。[29]

　　但是，非法人非营利社团的组织形式弊大于利。尽管1992年的《非法人非营利社团法》由统一法律委员会通过，但是并没有被广泛采纳。该法第6条规定了社团成员的有限责任也很少被得到遵循，更多的法院倾向于适用代理法的规定来处理其中的法律关系。所以社团成员还是很可能承担个人责任。而且社团不能以自己的名义接受或者持有财产；当社团解散时，如果社团章程没有相反规定，社团成员就可以按比例地分得财产。而且由于非法人非营利社团并不是一个独立法人，所以当社团被起诉时，社团成员也得前去应诉。[30]更为重要的不利之处在于，银行等金融机构、债权人和其他市场主体，南于更熟悉与法人打交道，所以不太愿意与非法人营利社团从事交易活动。

　　2．选择非营利法人组织形式的考量

　　在美国，以法人形式从事公益事业的优点在于关于非营利法人的制度构建可以在很大程度上参照营利法人的模式。[31]正如同有学者所表述的那样，“以公司形式建立慈善组织之所以流行，在很大程度上归因于这种法律组织形式在美国商业活动中的流行以及慈善组织的设立者对公司运行模式的熟悉。公司之所以在这个国家里大行其道，因为其提供了这样一种途径：从投资者手中集中大量的资金，而将他们的所有权与管理责任和组织的债务相分离。”[32]

　　当然，与非法人非营利社团和公益信托相比较，非营利法人的成立和解散更为正式和规范，法律对此规定比较详尽。成立一个非营利法人，首先必须获得政府的批准。法律明确授权法人可以随时修改章程，增加或者变更法律要求或者允许的事项，或者删除法律不要求的事项，但是需要经过特定的程序。而且非营利法人可以自己接受和拥有财产，以自己的名义起诉和应诉。其在治理结构上也更为规范。[33]还有，其董事会成员只承担有限责任，董事所应承担的注意义务的标准稍低于公益信托的受托人。

　　3．选择公益信托形式的考量

　　首先，公益信托具有风险分割和资产保护功能。信托将信托财产的所有权分割为名义上的所有权和实质上的所有权。但是其独立于委托人、受托人和受益人的固有财产，由受托人管理信托财产，并根据信托条款的规定将受益转移给符合资格的受益人，这一点是非法人社团所无法比拟的。

　　与非营利法人相比较，公益信托在结构上更为简单和具有灵活性，内部管理也更为简单，不需要经常性职员，存续期间也比较灵活（可以永久存续，也可以约定期间），总体而言，采用公益信托更为经济。例如在成立上，只要信托财产移转，信托即可成立，不需要政府部门的许可。公益信托的成立要件与私益信托如出一辙，只是不需要满足“确定的受益人”这一条。当然委托人需要明确公益目的。

　　4．小结

　　综上所述，非法人非营利社团、公益信托和非营利法人都具备各自的优势和劣势。这三类组织形式的差异可以以表格的形式来体现：

　　（表一）美国非营利组织三种组织形式比较表

　　经过上述比较，我们不难发现，首先，鉴于非法人非营利社团不具有风险分割功能，即其成员有可能要就非营利社团的责任承担个人责任，所以除非该类组织不会导致重大责任或者有足够的责任保险来分散风险，一般不推荐采取这一方式。尽管这一形式成立简单，运营经济，但是考虑到其成员的连带责任和组织管理的模糊松散，明显弊大于利。正如前文所述，一般也仅仅适用于刚刚成立还在进行登记程序中的非营利组织。或者规模小，存续期间不确定且前景不明朗的非营利组织。其次，公益信托有确定的经营主体（受托人），明确的法律规定以及成立和终止管理上的便利等特征。但是，也存在让受托人承担个人责任的风险，而且这一方式不是很适合设立人想发挥关键作用的场合。再者，作为非营利法人，无疑具备完全的行为能力，其成员也免予个人责任之虞。但是其繁琐的成立程序和昂贵的运营成本也让不少人望而却步。[34]总之，很难笼统地去说某一种组织形式优于另一种组织形式。只有根据意欲从事公益事业的当事人自身的特殊情况来选择适合的组织形式。也正因为如此，公益信托目前与非营利法人、非营利非法人社团等成为美国民众从事公益事业活动的可供选择的三种组织形式之一。

　　三、移植公益信托制度的理论困境与克服

　　大陆法系国家引入公益信托制度在理论上的主要障碍在于：其一，公益信托中的信托财产的归属问题应该如何确定？其二，受益人权利的性质究竟如何界定？

　　（一）公益信托的信托财产归属

　　传统的大陆民法体系很难接受英美法上的“双重所有权”概念。于是在信托财产所有权的归属上，有了五种截然不同的观点：受托人享有信托财产所有权、[35]受益人享有信托财产所有权、[36]委托人享有信托财产所有权、[37]附条件享有所有权[38]以及信托财产作为法律主体享有所有权。[39]这些观点的争论都是从大陆法系的缘由体系出发，试图在现有的框架内寻求对信托财产所有权的合理解释。每一种观点都有其一定的合理性，却也掩饰不住其无法自圆其说的一面。例如以受托人享有所有权为例，那么委托人和受益人就无法实现对其的监督；再者，如将所有权赋予受益人，那么势必会导致其对受托人的经营管理活动造成过多的干扰，而且使受托人的外观上完全的权限受到质疑。有意思的是，这种在立法或者学理解释上的不同并没有导致各国在构建相关具体法律制度时的大相径庭。因为无论采用哪一种主张，在确定信托财产的归属之后，通过相关的配套制度设计出一系列完备规范，都可以达到其目的，正可谓殊途同归。可见，大陆法系国家在移植英美信托制度时既要让其继续发挥信托的独特功能，同时得考虑在本国早已成型的法律体系中如何妥善安置信托制度，的确颇费周折。从日韩两国的立法实践来看，他们的努力主要在于：其一，仍然依照传统大陆法的物权一债权的两分模式来构造信托财产。受托人享有所有权，同时受益人享有受益权。前者是物权性质，后者的性质则偏向债权（例如，受益人原则上只能向受托人行使权利；受托人违反信托义务时，受益人也仅仅享有撤销处分的权利）；其二，将信托法作为民法特别法，在基本上认可受托人享有所有权的情况下，对信托财产之上的权利义务进行构建，以排除民法上关于物权债权规则在信托财产上的适用。主要通过对受托人进行受益权剥离和信赖义务规制的双重制约，以限制其所有权；同时通过对受益人赋予某些物权性质的权利，例如受托人破产时的别除权、受益人的监督权、受益人在信托终止后信托文件无明确规定时的信托财产的归属权等，以扩张受益人的“债权”。

　　我国立法中，关于信托财产的归属规定得比较模糊。信托法第2条定义信托时，使用了“委托人将其财产委托给受托人”这样的表述，这就使得信托财产的法律性质难以明确。专家学者认为应该将此条理解为信托财产的所有权依然为委托人所享有。[40]更有学者认为这一模式“揭示了信托成立的基础——委托人基于信任将自己的财产委托受托人管理、处分，同时又避免了信托财产所有权的归属问题，克服了财产权转移模式的缺陷，体现了很高的立法艺术，具有一定的科学性。”[41]但是也有学者持相反观点，认为这一做法存在明显缺陷，既不可能为遗嘱信托情形下信托财产所有权的归属提供法律依据，而且更没有也不可能为受托人处理信托财产提供处分依据。[42]除此之外，也有学者提出，公益信托是“公共产权”或者“公益产权”的观点。[43]学者提出这一主张的目的不外乎考虑到公益信托作为非营利组织，其产权不属于任何组织或者个人，公益信托只是作为受托人来行使公益资产的所有权。而且当公益信托消灭的时候，其剩余财产一般不是在其成员中进行分配，而是移交给类似的公共部门。

　　笔者认为，信托财产无论在性质上如何认定，都应该肯定其独立性，即信托财产独立于委托人、受托人及受益人等当事人的其他财产或者固有财产。而这一独立财产又具有一定的目的，于公益信托而言，就是一定的公益目的。信托财产一旦从委托人财产中分离出来，那么在其之上就实现了权、利的分离：受托人对于信托财产的占有、使用、处分等权能，而受益人对信托财产享有信托利益。所以笔者认为，对于信托财产，笼统地去界定其归属意义并不大，而应该在肯定权、利分离的基础上构建具体的规则。可以说信托是一种财产管理的特殊构造。

　　（二）公益信托受益人权利的界定

　　在信托构造上，由于信托财产的权利和利益处于分离状态，大陆法系对于受益人权利的性质认定也有众多争议，归纳起来大致有“债权说”、[44]“兼具物权和债权性质说”、[45]“所有权权能说”[46]和“独立权利说”。[47]另有台湾学者认为，受益权是类似以信托财产为担保的法定留置权或准物权，是信托制度赋予受益人的权利，他人不得予以否认，在性质上类似于海商法上的船舶优先权，可以行使物权的追及权以及撤销权，如经过登记公示，即可足以保护第三人利益。[48]

　　笔者认为，对于受益权性质的认定还是得回到信托制度的功能及其基本构造上来。信托制度在赋予受托人以极大的管理权限的同时也得保障受益人的受益权。所以各国信托法对于受益人一般赋予以下权限：受益人有权促使受托人忠实地处理信托事务，管理信托和分配信托利益；受益人可以采取适当措施，制止受托人违反其义务，并请求受托人负担民事责任；受益人还享有知情权。但是受益人一般不得参与信托事务的具体决策。根据我国信托法的相关规定，受益人所享有的权利包括以下内容：其一，在信托存续期间，享受信托财产收益的权利。这是受益人最主要的权利；其二，在信托终止时，除非信托文件另有规定，享有剩余信托财产。根据信托法第54条规定，信托终止的，信托财产归属于信托文件规定的人。信托文件未规定的，信托财产首先属于受益人。其三，监督受托人管理、处分信托财产的权利，主要包括（1）知情权。有权了解信托财产的管理运用、处分及收支情况，并有权要求受托人作出说明。有权查阅、抄录或者复制与信托财产有关的形态账目以及处理信托事务的其他文件；（2）特殊情况下要求受托人调整信托财产管理方法的权利。（3）适当情形下，请求撤销受托人处分行为的权利；（4）特定情况下解任受托人的权利；（5）共同受托人意见不一致，信托文件未有明确规定时，有决定的权利；（6）对非法强制执行信托财产时的异议权；（7）对信托报酬及其增减的同意权；（8）对受托人辞任的同意权；（9）新受托人的委任权；（10）放弃信托利益的权利；（11）转让及其继承人继承受益权的权利。笔者认为机械地把受益权硬塞到大陆法系关于物权和债权的两个框架中去有“削足适履”的嫌疑。我们可以发现的是，受益权有债权的特征，但是也兼具有物权的对世效力。从这一意义上而言，笔者倾向于将受益权视为一种特殊的权利。

　　甚至对于公益信托究竟是否存在受益人也有争论。例如日本通说就认为，公益信托是以一般的社会利益为目的，那么一般社会不能成为权利义务的主体，也就无法成为受益人。他们甚至认为公益信托中的信托利益获得者不是受益人，只是受给人，其不具备私益信托中受益人的法律地位。[49]笔者则认为，公益信托的受益人一旦特定化，将应该具有与私益信托受益人同等的权利。

　　注释:

　　*北京大学法学院讲师。

　　[1]《孟子·尽心篇》。

　　[2]参见中融信托投资有限公司2005年年报。

　　[3]第一只信托计划“爱心成就未来——稳健收益型”集合资金信托计划第一年度实现收益率3．72％，第二年度实现收益率4．9114％，两年累计向云南省青少年发展基金会捐赠资金208，449．68元，并分别在石屏县和大姚县修建了两所公益信托希望小学。第二期公益信托产品目前已面向云南省内发行，计划规模为200份信托合同，个人、机构、企事业单位、社会团体都可以购买。加入该计划的最低金额为5万元人民币，并可按1万元的整数倍增加。该计划预期收益为2．475％（银行一年期存款利率为2．25％，税后1．8％），投资收益超过2．475％部分将捐赠给云南省青少年基金会，用于修建信托希望小学，救助云南省内失学儿童，支持公益事业发展。资料来源：http：／／www．yn．xinhuanet．com／newscenter／2006—04／20／content_6802075．htm。（2008年5月7日访问）

　　[4]参见江平、米健：《罗马法基础》（修订本第三版），中国政法大学出版社2004年版，页428。他们认为：“现代信托制度渊源于罗马法，而罗马法的信托又源于继承。”同样的观点见于周枬：《罗马法原论》（下册），商务印书馆1994年版，页572。但是也有学者提出不同的看法，认为尽管罗马法上的遗产信托与英国的信托之间存在着明显的相似之处，但是遗产信托不能在活人之间设立，而且遗产信托受托人的地位也不同于受托人的地位。一方面，当遗产信托要求立即转让遗产时，遗产信托受托人的地位只是形式上的和过渡性的；另一方面，当遗产信托设立了一定的沉淀期时，受托人则取得全部的受益人利益。参见（英）巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2000年版，页285。主张信托起源于中世纪的英国的观点还参见张淳：《信托法原论》，南京大学出版社1984年版，页2。笔者之所以持后者观点，是因为认为两者观点的分歧并不在于现代信托制度的起源，而在于英国的信托制度是否源于罗马法。这一分歧并不影响本文的展开和分析，所以暂且将此问题束之高阁，留待以后继续深究。

　　[5]See Mark A．Barwise，“The Modern Charitable Trust”，9 Me．1．Rev．1915—1916，p．226．

　　[6]梅特兰认为，use一词并非来源自拉丁文中的“USUS”，而是源自拉丁文中的“opus”。早在公元七、八世纪，拉丁文中的“ad opus”是“on his behalf”（为他人的利益）的意思。See Frederic William Maitland，Equity：A Course of Lecture，Cambridge：the university Press，2nd ed．，1936，p．24．

　　[7]See Frederick W．Maitland，Selected Essay，Cambridge，1936，p．129．

　　[8]他甚至认为信托是英国法律人富有特色的创造的组成部分。几乎成为其文明的实质，因为其他任何外国法中都没有类似的制度。See Frederick W．Maitland，Equity：A Course of Lectures John Brunyate 2d ed．1936，p．23，

　　[9]苦行僧是不能拥有任何财产的，因为这会违背教义中的贫穷忠告（Vows of poverty），在天主教修道制度中，认为“福音忠告”包含贫穷、忠诚和顺从的三重誓言。

　　[10]See Frederic William Maitland，Equity，Cambridge：the university Press，2nd ed．，1936，p．25．

　　[11]这无疑是教会与世俗之间的利益争斗。中世纪英国的教会法庭有一种指导思想：只要有可能，法庭就判决为敬神或慈善意图进行的捐赠有效。但是土地一旦由教会拥有，教会又享有永久营业权，封建贵族就失去了土地上的租税。因此世俗立法就反对将土地赠与给教会的做法。

　　[12]See Edith L．Fisch，Doris Jonas Freed and Esther R．Schachter，Charities and Charitable Foundations，Lond Publications，1974，p．151．

　　[13]该法典也被称为伊丽莎白法典，被认为是现代慈善法的先声。see Keeton GW and Sheridan，LA The Modern Law of Charities，4th Edition，Northern Ireland Legal．Quarterly Inc．，Belfast，1992．p．10．

　　[14]关于美国独立战争之后对公益信托的态度的变迁，请参见Edith L．Fisct，Doris Jonas Freed and Esther R．Schachter，Charities and Charitable Foundations，Lond Publications，1974．，pp．141—171．

　　[15]See Fowler，Law of Charitable Uses，Trusts and Donations in New York，1896，p．43．

　　[16]在这一案件中，最高法院被要求确认一弗吉尼亚州人向某一非法人社团的遗嘱的有效性，该人意图设立一个奖学金，为明确表示愿意做牧师的浸信会教年轻人的教育提供奖学金。这一遗嘱被认为是一个以给非法人社团为受托人的公益信托。既然立遗嘱人死亡前三年，弗吉尼亚州废止了公益用益法，这一遗赠就被认定为是无效的。因为最高法院的结论认为：法院对公益信托的管辖只能来源于这一法律，衡平法无法实施这类信托。

　　[17]当然这些州后来在二十世纪通过制定法纠正了这一问题。

　　[18]See Edith L．Fisch，Doris Jonas Freed and Esther R．Schachter，Charities and Charitable Foundations，Lond Publications，1974，p．159—160．

　　[19]See Edith L．Fisch，Doris．Jonas Freed and Esther R．Schachter．Charities and Charitable Foundations． Lond Publications，1974，p．1 52．

　　[20]See Edith L．Fisch，Doris Jonas Freed and Esther R．Schachter，Charities and Charitable Foundations，Lond Publications，1974，p．153—154．

　　[21]这一点已经为美国的法院所确认，See Fifth-Third Union Co．v．Commissioner，56 F．2d 767（6thCir 1932）；G．C．M．15778，XIV-2 C．B．118（1935）．

　　[22]美国并不禁止非营利法人从事营利活动，但是把非营利法人所从事的营利活动分为两类：相关的营利活动与不相关的营利活动。前者是指与非营利法人的宗旨紧密相联系的，例如一个艺术馆出售印有艺术图案的贺卡和纪念品。一个非营利大学出售教科书等活动；后者是与非营利法人的宗旨不相关联的，例如博物馆开设一家餐馆以攒取资金的。如果从事相关的营利活动所获得的利润是不需要缴税的，但是若从事不相关的营利活动则需要纳税。美国有些州的法律规定，如果非营利法人从事营利行为所得，未将一定比例以上的所得用于该非营利法人成立的公益目的，该法人就不得享有税收优惠，以符合市场公平竞争原则。

　　[23]汉斯曼：《企业所有权》，于静译，中国政法大学出版社2001年版，页332。

　　[24]例如，在司法实践中就出现了这样的判例：向“萨默塞特社会俱乐部”（一个非法人非营利社团）赠送土地无效，因为在法律上不存在受让土地产权的主体。

　　[25]根据该法的有关解释，其适用对象不限于国内税收法典第501条第（c）款第（3）（4）和（6）项规定的非营利组织。即不存在排除任何非营利社团的原则性规定。因此，该法适用于非法人的关于慈善事业、教育、科学和文学的俱乐部、协会、商会、政治团体、合作社、教会、医院、共同管辖区协会、小区协会和其他非法人非营利社团。它们的成员可以是自然人、法人、其他法律主体或者这些法律主体的混合体。

　　[26]该法甚至规定，采纳该法的州的法院有权决定是否运用类推方法，从而使非法人非营利社团在该法规定的情形外也具有独立的法律主体资格。

　　[27]James J．Fisheman ＆ Stephen Schwarz，Nonprofit Organizations：Cases and materials，The Foundation Press，2000，p．60．

　　[28]但是这一点并不绝对。有些大型组织也采取了这一方式，例如美国律师协会至今还是非法人非营利社团。

　　[29]因为根据美国联邦税务局的解释，一个自然人或者松散的集合，如果没有组织机构、治理规则和经常性选择产生的职员，就不能成为国内税法第501（c）（3）条规定下的免税主体。

　　[30]当然这一点上并不是主要原因，因为大多数州在起诉和应诉资格上已经认可非法人社团具有这样的资格。

　　[31]James J．Fisheman ＆ Stephen Schwarz，Nonprofit Organizations：Cases and materials，The Foundation Press，2000，P．64．

　　[32]See Marion R．Fremont-smith，Governing Nonprofit Orgnizations：Federal and State law and Regulation，The Belknap Press of Harvard University Press，2004，PP．149—150．

　　[33]美国非营利法人的治理结构是由成员大会、董事会和高层经营人员（首席执行官）组成的执行管理机构和独立会计师等三部分组成。成员大会是非营利法人的最高权力机构，董事会是公司的法定代表机关和最高决策机关。内部没有设立监事会，但是由法人聘请由独立会计师组成的审计事务所来承担审计监督职能。也就是说，对管理层进行约束和监督在很大程度上并不是由所有人来完成的，而是借助于其他制度和因素。即依靠大量的制度：严格的会计准则、全面的强制披露制度、禁止内幕交易制度、鼓励派生诉讼的程序规则以及发达的新闻监督制度等等。为了弥补这些制度在组织上存在的缺陷，独立董事也因此被提出来。参见金锦萍：《非营利法人治理结构研究》，北京大学出版社2005年版。

　　[34]Harry G Henn and Michael George Pfeifer，“Nonprofit Groups：Factors Influencing Choice of Form”，Wake Forest．Law Review，Vol．11 No．2．June 1975．

　　[35]这种观点为日本、韩国和台湾的信托法所采纳。主要强调在信托存续期间，信托财产所有权归受托人所有，受益人享有受益权。通过对受托人所有权的限制达到对受益人权益的保护。例如日本信托法第一条规定：“本法所称信托，是指将财产权转移或处分，使他人依一定目的管理或处分其财产。”韩国信托法第一条规定：本法中的信托，是指信托人与受托人之间的特别信任关系为基础，信托人将特定财产转移给受托人，或经过其他手续，请受托人为受益人的利益或特定目的，管理或处理其财产的法律关系。《台湾信托法》第一条：称信托者，谓委托人将财产权移转或为其他处分，使受托人依信托本旨，为受益人之利益或其他目的，管理或处分信托财产之关系。

　　[36]这种观点主要为一些德国学者所主张，认为信托财产的所有权为受益人所有，受益人以所有权人的身份享有利益。受托人在此仅仅是代理人，享有代理权限。信托财产形式上归属于受托人，但是实质上并非如此，信托方式是受托人隐藏代理关系的一种手段。参见何孝元：“信托法之研究”，载《中兴法学》1987年第1期，页16。

　　[37]例如我国信托法的规定。

　　[38]此也为德国学者所主张，认为信托实质是一种附解除条件的法律行为，信托财产归受托人所有，但是附有解除条件，该解除条件就是指导致信托终止的种种事由。条件成就时，信托财产所有权归受益人。参见周小明：《信托制度比较法研究》，法律出版社1996年版，页34。

　　[39]这种主张为部分日本学者所持有，认为信托的产生实现了财产从委托人向受托人的转移，但是信托财产在本质上又不属于受托人。信托财产独立于委托人，也独立于受托人，信托自身成为财产所有人。受托人对信托财产所享有的只是一种财产管理权。加拿大魁北克省就采取了这一方式，将信托财产视为独立财产。魁北克民法典第1260条规定：“信托产生于信托人的设立行为，依此行为，信托人从其财团中移转一定的资产于他设立的另一财团，他将此等财产用于特定目的，受托人以其接受行为保有并管理此等财产。”第1261条规定：“信托财团由移转于信托的财产组成，构成具有信托目的的、独立的并与信托人、受托人或受益人的财产相区分的财产，上述人对此等财产不享有任何物权。参见孙建江、郭站红、朱亚芬译：《魁北克民法典》，中国人民大学出版社2005年版，页160。

　　[40]例如江平教授认为：“这次信托立法里做了一个非常大的修正，与世界各国不一样的是没有明确规定财产的所有权或财产权属于受托人，……可以看到这一特征告诉我们必须同时兼顾两方面的利益，一是受托人对于财产应该享有完全分配的权利；另外一方面又要考虑到受益人对于这部分信托财产本身所获得利益的保障，而单纯地强调某一方面都不符合信托法的原则。”江平：“论信托法的基本原则”，《市场报》2001年5月24日。

　　[41]伍坚：“海峡两岸信托法制之比较研究”，《台湾法研究学刊》2002年第2期，页17。

　　[42]周小明，见前注[38]，页13。持同样观点的学者还有张淳教授，参见其论文“‘中华人民共和国信托法’中的创造性规定及其评析”，《法律科学》2002年第2期。

　　[43]例如王名教授就将非营利组织的资产界定为“公益或互益资产”，属于社会。他在这里并非指非营利组织实行的是“社会所有制”。这里的社会是一种虚拟的范畴，可以说是一种假定。参见王名编著：《非营利组织管理概论》，中国人民大学出版社2002年版，页3；赖源河、王志诚：《现代信托法论》，中国政法大学出版社2002年版。

　　[44]该学说认为，在信托关系中，受托人对信托财产享有所有权，而受益人仅仅对受托人享有取得信托收益的债的请求权。

　　[45]该学说认为，受益权兼具债权和物权的双重性质，受益人对受托人享有取得信托收益的债的请求权，同时受益人还享有撤销受托人违反信托目的和违背管理职责的处分信托财产的行为并向第三人追索财产的权利，这一权利无疑具有物权特征。

　　[46]该学说主张信托财产的所有权由受益人享有，所以受益权是受益人以所有权人身份所享有的权利；受托人则是代理受益人对信托财产进行经营管理而已。

　　[47]该学说认为，信托关系无法纳入到大陆法系传统的财产权概念体系之中，受益权不仅具有物权性质，还具有债权性质，甚至具有一些不能为物权和债权概念所包涵的内容，例如受益人对信托事务的监督权、知情权等。所以认为受益人的受益权是一种特殊的民事权利。

　　[48]参见何孝元：“信托法的研究”，《中兴法学》第10期，页17。

　　[49]参见（日）四宫和夫：《信托法》，有斐阁1989年版，页308；转引自郑策允：《公益信托法律制度之研究》，辅仁大学法律研究所硕士论文1999年版，页90—91。

　　出处:《中外法学》2008年第6期