王某（男）与李某系夫妻，因李某曾被本案被害人孙某欺辱过，故夫妻二人找到孙某后遂发生抓扯。孙某被王某与李某二人打倒在地。李某此时便开始劝阻其丈夫王某停止伤害。王某不听李某的劝阻，从路边捡起一块砖头往孙某头上砸去。李某此后一直劝阻王某的行为，且并未对孙某再实施加害行为。被害人孙某被王某用砖头砸中头部后经抢救无效死亡。

    争议

    公诉机关将王某与李某二人向法院提起公诉。王某系第一被告，公诉机关指控其构成故意杀人罪。李某系第二被告，公诉机关指控其构成故意伤害（致人死亡）罪。诉至法院后，产生如下争议：第一、本案是否属于共同犯罪以及对共同犯罪能否以不同罪名分别定性？第二、李某是否成立犯罪？

    分析

    （一）本案是否构成共同犯罪以及对共同犯罪能否以不同罪名分别定性？

    对于第一个问题，首先应仔细明确我国刑法对共同犯罪的界定。我国《刑法》第25条规定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。据此，成立共同犯罪须具备一下条件[1]：

    1、二人以上

    共同犯罪的主体，必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或单位；其中具备刑事责任能力这一点将共同犯罪与利用无刑事责任能力的人或相对付刑事责任能力的人共同实施超出相对负刑事责任范围的危害行为的“间接正犯”。另外，由特殊主体构成的犯罪，不具有特殊身份的人以特定的行为可以与实行犯构成共同犯罪。

    2、共同的犯罪行为

    成立共同犯罪必须时二人以上且具有共同的犯罪行为。这一点对本案的定性至关重要。所谓共同犯罪行为，是指各共同犯罪人的行为都指向同一犯罪事实，彼此联系，互相配合，它们与犯罪结果之间都存在着因果关系。就本案而言，王某与李某事前可能有伤害孙某的共同故意，但在扭打过程中王某的主观故意起了变化，由故意伤害转为了故意杀人。现有证据均无法证明王某与李某二人先前将孙某打倒在地的行为究竟给孙某造成了怎样的伤害，即根本不能明确二被告人的共同伤害行为是否对孙某造成了轻伤及以上的伤害。在之后的行为中，李某并未参与致死孙某的行为，且一致在旁竭力劝阻王某实施加害行为。很显然，本案中犯罪结果即孙某的死亡并非由王某与李某的共同行为造成，且二人行为之间就孙某死亡的事实也并不存在彼此联系、互相配合的环节。

    3、共同的犯罪故意

    成立共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪故意。所谓共同的犯罪故意，是指各共同犯罪人认识到他们的共同犯罪行为及由此将导致发生的危害结果，并希望或放任这种结果发生的心理态度。本案中，王某与李某在先前的伤害行为上可能存在共同的故意，但其后王某用砖头击打孙某头部的行为，就现有证据及二被告人供述反映来看，王某与李某二人不可能存在共同的故意：其一、王某与李某将孙某打倒在地后李某即开始劝阻王某离开。是王某不顾劝阻捡起砖头又上前击打孙某；其二、在王某用砖头击打孙某过程中，李某并未参与，且在一旁不停劝阻王某。从上述两点来看，李某缺乏致死孙某的犯罪故意，孙某死亡的结果并非受王某与李某共同的犯罪故意支配。

    在共同犯罪认定问题上，我国刑法学界通说认为应当根据各行为人罪过的内容和行为性质，依照刑罚规定处理。据此，以下几种情况就不能认定为共同犯罪：1、二人以上共同过失犯罪；2、同时犯，即二人以上没有共同的犯罪故意而同时在同一场所实行同一性质犯罪的情况；3、二人以上实施罪过性质不同的危害行为，如过失地引起或帮助他人实行故意犯罪以及故意地教唆或帮助他人实施过失犯罪等情况；4、实施犯罪时故意内容不同；5、超出共同故意内容之外的犯罪，即实行犯过限。对这种情况，通说认为超出共同犯罪故意内容之外的其他罪只能由实行该种犯罪行为的人负责，对其余的人不能按共同犯罪论处；6、事后通谋的窝藏、包庇行为。

    本案王某与李某的行为明显属于上述第5种情形，即实行犯过限。王某与李某事前有共同伤害孙某的故意，但在实施过程中王某的行为超出了二人事前共谋的故意内容，实施了杀害孙某的行为。

    公诉机关针对本案作出的指控与事实中产生的争议，反映出的问题就在于：成立共同犯罪是否必须以符合同一个犯罪构成为基础？理论界对此有两种观点[2]，即行为共同说与犯罪共同说。行为共同说认为，共同犯罪是指数人实施了前构成要件的、前法律的行为，而不是共同实施特定的犯罪。该说因与我国刑法规定的“共同故意犯罪”要求相左，故本文在分析时不予采纳其观点。犯罪共同说认为，共同犯罪必须是数人共同实行特定的犯罪，或者说二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪。本案的情形可以用犯罪共同说来分析。

    本案中王某与李某以伤害的故意实施行为，但过程中王某变为了杀人的故意，按犯罪共同说王某与李某就成立故意杀人罪的共同正犯，但对李某只能判处故意伤害致死的刑罚（因为不能超越行为的责任科处刑罚）。若作此处理，则意味着李某虽无故意杀人的故意也被定性为故意杀人，体现出罪、责、刑的不一致。这也是犯罪共同说的缺陷所在，即并未达到限定共同犯罪成立范围的目的，反而改变了共同犯罪的成立范围，存在扩大或缩小成立范围的情况。日本学者大冢仁在其《刑法概说（总论）》中提出部分犯罪共同说的观点，即二人以上虽共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪。按该观点，本案中王某与李某以伤害的故意共同加害于孙某时，只在故意伤害罪的范围内成立共犯。但由于王某在实施中其主观转变为杀人的故意，则对王某应认定为故意杀人罪（不成立数罪）。

    本案公诉机关在同一份起诉书中以共同犯罪指控王某与李某分别犯故意杀人罪与故意伤害罪的做法明显运用了部分共同犯罪说，笔者认为不太恰当。

    首先，就本案而言，二被告人是否构成共同犯罪都是值得商榷的问题。王某与李某的行为在前期存在交叉与重合，但后期王某的主观故意发生了转化，且李某在王某的主观转化后停止了加害行为，并不停劝阻王某。而最终危害结果的造成也是由于王某主观转化之后的行为所致（因为现有证据均无法证实王某与李某之前对孙某的行为究竟造成了怎样的损害，只能确认孙某的倒地系二人共同所为）。所以笔者认为该案不能成立共同犯罪。

    其次，目前在司法实践中运用部分犯罪共同说理论与现行规定不太相符。根据刑法第25条第1款之规定，只有二人以上以共同的故意实施了共同的犯罪行为，才可能成立共同犯罪。据此规定，并不能推导出二人以上只要存在故意内容或行为内容的交叉、重叠就可以成立共同犯罪。另外刑法中关于对共犯人处罚原则的规定也并非为部分犯罪共同说理论的根据。罪、责、刑相适应是我国刑法的基本原则之一，要求我们必须根据犯罪嫌疑人的行为来衡量其应承担的罪责大小。从犯、胁从犯比照主犯具有法定的从轻、减轻情节，对不同作用的犯罪分子适用与其行为相适应的刑罚正是这一基本原则的体现，但并不说明这样的规定对不同的共同犯罪人定不同的刑罚奠定了基础。

    再次，在实践中运用尚未成为通说的理论会带来法律文书表述上的困难。根据我国刑法关于犯罪构成及共同犯罪的规定，对共同犯罪人均应适用同样的罪名。法律文书不可能承担阐述法学理论的任务，若对共同犯罪人适用不同罪名，则难以在法律文书的有限空间中将如此生僻的法理阐释清楚，发布以后将可能造成司法适用混乱的后果。

    （二）本案中李某的行为是否构成犯罪？

    既然本案中王、李二人不构成共同犯罪，则需要对李某是否构成犯罪的问题进行明确。

    笔者认为本案中李某的行为不构成犯罪。

    一个行为是否构成犯罪需同时满足三个特征：1、严重的社会危害性；2、刑事违法性；3、应受刑罚处罚性。就本案中李某的行为来看，她因受到孙某侮辱故与其丈夫一同加害孙某。她的行为停止于孙某倒地之后。在这期间她与其丈夫王某的行为究竟给孙某造成怎样的损害缺乏证据证实。就故意伤害罪四个构成要件来看，李某的行为也无法满足客观要件的要求，因尚不能证实李某与其丈夫王某的行为是否给被害人造成轻伤以上的危害结果。同时因为本案并未停留在孙某倒地的阶段，而是继续发展至王某用砖头击打孙某头部致死，则也无法用故意伤害未遂来处理。而且李某的主观恶性从其之后一直劝阻王某的加害行为来看，也尚未达到动用刑事处罚手段的程度。

    因此，对李某应当本着实事求是的精神，以正当程序中“罪疑从无”的理念来处理，在证据有所欠缺与瑕疵的情况下，司法机关都应该从有利于被告人的角度来作出处理。本案在认定二被告人共同加害被害人的事实上证据明显不足，既无法说明二人在共同加害中各自的表现，也无法判断二人的共同加害给被害人造成了怎样的损伤。同时案情并未停留在二人加害的阶段，而是通过王某主观的转化而继续发展为更为严重的犯罪。故笔者认为在此情况下，根据事实、证据及被告人李某的情节、主观恶性等因素，应认定李某不构成犯罪，只对王某以故意杀人罪进行追究。

[1]参见陈忠林主编，《刑法学》（总论），中国人民大学出版社第2003年版，“共同犯罪”专章。

[2]参见张明楷，《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，“共同犯罪”专章。（重庆市第五中级人民法院：吴仕春）