代理销售制下商品滞销失效损失之承担
山东泰中律师事务所 法学硕士 陈万金
一、 背景知识
在市场经济条件下,企业生产产品不是目的，只有把产品销售出去,换回能提供再生产的货币才是其宗旨,而如何实现商品从生产者流向消费者或用户以实现企业赢利是企业整个营销工作的中心。因此，现代企业的营销目的已不仅仅是销售产品那么简单，美国市场学家菲利普?科特勒说：“销售不是市场营销的最重要部分，销售是‘市场营销冰山’的尖端。销售是企业市场营销人员的职能之一，但不是其最重要的职能”。 市场营销的重点已从“以产定销”转向了“以销定产”， 坚持“顾客需要什么，就生产和销售什么”或者“能销售什么，就生产什么”的原则。在这种观念指导下，企业的中心工作已不再是单纯追求销售量的短期增长，而是着眼于长久地占领市场阵地，以取得生产企业与中间经销商及消费者的多赢。适应现代营销理念的各种营销手段或模式便应运而生了，如代理经销模式、营销外包模式、特许连锁经营模式、直销经营模式、深度分销模式等。这些现代的经销模式已突破了传统的单纯的买断式或者代销式的范围，产品的所有权是否转移，营销市场风险的承担，以及市场的开拓和管理义务的承担等问题是不能仅仅靠买卖合同及委托代理合同所能规范解决的。生产企业与经销商之间的关系是诸多要素的综合合约关系，他们之间的经销协议已不再是简单的货物买卖合同或者代销合同，而是一无名合同，更多的是一联合协议形式，该经销协议是规范和分配生产企业与经销商之间的权利、义务及责任的纲领性法律文件。在此经销协议中，产品的所有权转移条款及产品的经销风险承担条款只是合同的一部分内容，此时判断产品的所有权是否转移及产品的经销风险由谁承担不能简单地依经销协议的名称决定，如经销协议为代理总经销协议便认为是代销，适用委托代理的理论；正确的判断方法是首先看当事人之间是约定的，然后再分析当事人之间的约定是否违反了法律的规定，如没有违反，作为规制市场主体生产企业和经销企业的商事行为，应当是遵守依法自由行使权利原则和意思自治原则。其实对此原则我国现行的合同法已经作了相应的调整，如关于买卖合同的所有权转移问题，合同法第一百三十三条规定所有权的转移若当事人有约定的首先适用约定，没有约定时才适用标的物交付原则判断。作为法律服务之师的律师，其知识更新要跟得上市场的变化需求，至少应跟得上立法的脚步吧。
二、 判例
原告山东某医药有限公司，
委托代理人陈万金，山东泰中律师事务所律师。
被告江西某医药科研营销有限公司，
原告山东某医药有限公司（以下简称山东某公司）诉被告江西某医药科研营销有限公司（以下简称江西某公司）买卖药品合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人、被告委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：我公司与被告分别签订了2004年和2005年两个年度的一级代理商购销协议书，协议书中约定了结算方式为先付款后发货。另外我公司与被告在具体的销售合同及《质量保证协议》中分别约定了：“滞销退货”及“购进后出现滞销、变质等问题，甲方（被告）应及时给予退换货处理，并承担全部费用”。期间我公司共向被告预付货款约2486万元。虽经多次催告被告仍有价值70万元的滞销、失效药品未依约处理，要求被告将存于我公司仓库内的滞销药品提走，返还相应药品预付款及相应利息。
庭审过程中，原告放弃要求被告将存于原告仓库处的滞销药品提走的诉讼请求。
被告辩称：一、原告据以起诉的合同签订时间最晚为2005年11月25日，且没有中断事由，因此原告的诉讼请求超过了诉讼时效；二、原告提供的某公司产品一览表没有证明力，我公司没有收到该通过邮局邮寄的催告材料；三、原告的诉讼请求缺乏法律依据，1、原被告之间的法律关系为合同买卖关系，原告购进产品后即取得该产品所有权，故不存在退回滞销药品之说；2、原告提供的证据自相矛盾，滞销退货属无效条款；3、原告对“滞销”一词理解有误，本案中不存在滞销事实；4、《质量保证协议》不能证明被告有义务退货。
根据原告的起诉，被告的答辩，双方当事人争议的焦点是：1、被告对原告代理经销某产品所产生的滞销药品是否负有退货处理义务。2、被告应退还原告预付货款的数额。
针对第一个焦点：被告对原告代理经销某产品所产生的滞销药品是否负有退货处理义务，原告提供了以下证据：证据组一， 2003年12月6日及2004年12月28日原、被告双方分别签订的《2004年一级代理商购销协议书》和《2005年一级代理商购销协议书》各一份。用以证明：1、原告在山东省拥有被告某药品的一级销售代理权；2、结算方式为先收货款后发货；3、协议附件价格表，证明了被告销售给原告的产品价格。证据二、市工商局出具的“企业变更情况”，证明山东某医药有限公司是由山东某医药有限公司变更名称而来。证据组三，包括《售货合同》11份，是原、被告双方分别于2004年5月8日、9月9日、11月1日、11月18日；2005年1月24日、 3月13日、7月8日、7月12日、7月25日、8月10日、 8月23日签订的，用以证明：1、合同约定了产品价格，2、结算方式为先收货款后发货，3、对原告代理销售的产品滞销应退货。证据四，2007年1月1日签订的《质量保证协议》一份，证明当原告“购进（被告产品）后出现滞销、变质等问题，甲方（被告）应及时给予退换货处理，并承担全部费用”。证据组五，2007年 11月21 日原告通过市邮政局寄发给被告董事长陈年代的《知会函》及附件《某公司滞销过期产品一览表》一份，以及由市邮政局出具的《邮件全程跟踪查询结果》，证明原告就代理经销被告的产品所产生的滞销药品退货处理曾向被告主张过。
被告对上述证据的质证意见：对证据组一、证据二无异议，对证据组三的真实性无异议，对证据的证明目的有异议，对证据组四的真实性和合法性无异议，但对证据的证明目的和关联性有异议。对证据组五的真实性、合法性、证明目的和关联性有异议。
针对第二个焦点：被告应退还原告预付货款的数额，原告提供了以下证据：证据组六，包括《公证书》一份，公证费用发票两张，用以证明：1、截至2008年7月29日，原告山东某医药有限公司仓库存有江西某公司生产的滞销失效药品33种，计84739盒（瓶），合同价款50万元。2、花去公证费用2200元。证据七，《药品销毁记录》两份，是2007年3月31日和2007年7月31日原告依据药品法的规定对其经销的全国近百家企业生产的过期药品在山东省医药行业管理部门的监督下就地销毁了867笔和294笔药品。用以证明销毁被告过期产品53笔，价款20万元。
被告对证据组六、七以该证据不属于新证据而不予质证。
本院认为，被告对原告提交的证据一、二、三、四、真实性不持异议而仅对其证明目的有异议，本院作为证据使用；对证据组五认为，原告通过市邮政局寄发给被告商业知会函，并在邮件详情单的“内容品名”一栏注明：《知会函》一份，《销售合同》三份，《某过期、近期、库存产品一览表》一份，经过市邮政局查询该邮件已于2007年11月24日上午10时由南昌县邮局妥投，其收件人为胡琴，合议庭认为该组证据真实，形式合法，予以认定，但对《某过期、近期、库存产品一览表》的证明内容需要结合其他证据加以认定。对于证据组六、七，认为该两组证据是原告针对该抗辩而要求提交的补充证据，对此人民法院可以重新指定举证期限，被告的质证理由不成立，同时认为证据组六是市公证处依法出具的公证书，其内容和形式均符合法律规定，本院予以确认，证据七的形成有山东省医药行业管理部门的盖章及其监督人员的签字，有药品销毁执行人九人的现场签字确认，有负责药品销毁企业的质量管理部门的盖章签字确认，该《药品销毁记录》真实、合法，本院予以确认。
被告江西某公司未向法庭提供证据。
根据当事人的举证、质证情况，本院认定事实如下：2003年12 月6 日，原告与被告签订了一份由被告授权指定原告为“某产品”山东省地区一级代理商的《2004年一级代理商购销协议书》及其七个附件。该协议载明：甲方江西某公司为某产品供应商，乙方山东某公司为某产品的山东省地区一级代理销售商，协议期限为自2004年1 月1 日起至2004年12 月31 日。协议除对买卖合同的一般条款作了约定外，还对下列事项作了特别约定：第四条对销售产品的范围作了约定；第五条约定该年度有效销售额不低于900万元；第六条对给与经销商的销售折扣奖的计提和返还作了约定；第七条对付款及发货约定：甲方在收到乙方货款后及时发货；第八条约定：合同期间甲乙共同在一级代理销售区域内确定二级分销商，并与二级分销商签订《二级分销合同》，约定三方的权利和义务；第九条约定：甲方（被告）有义务在山东地区开展合同产品的促销活动，对B类产品进行必要的电视、报刊第广告宣传，对乙方销售产品的价格限定为：不得低于或变相低于A类合同产品不低于购入成本价，B类合同产品不低于附件1所列价格，违反时按乙方低价销售额的二倍扣减乙方的年销售额；对销售地区的限制：乙方不得跨一级代理销售区域进行销售（即窜货），违反时可按高价窜货金额的一倍或低价窜货金额的二倍扣减乙方的年销售额；并约定乙方对二级分销商、终端的冲、窜货行为负有管理制止义务。
2004年度协议到期后，原、被告双方又续签了2005年度一级代理商购销协议书，其内容与《2004年一级代理商购销协议书》除代理期间、销售额、销售折扣奖计提标准有变化外其余主要内容基本相同。
依据上述两个协议，原、被告双方在2004和2005年度分别签订了数份《售货合同》，在该类合同中，不仅对销售产品的品名、规格、数量、单价、金额、发货时间作了约定，而且特别约定：滞销退货。原告在2004年1 月1 日至2005年12 月31 日期间共向被告预付了101笔货款，共计24863805.83元，被告按照合同供应了相应价值的药品。双方在一级代理期间以及其后的经销活动中，对于部分合同产品根据需要作了调换。2006年被告取消了原告的山东地区一级代理商资格后，原二级经销商考虑商业利益不再从原告处进货，并且退回大量滞销近期产品。为了处理原合同产品滞销问题，双方于2007年1月1日签订了《质量保证协议》一份，被告保证：合同产品购进后出现的滞销、变质等问题，被告应及时给予退换货处理，并承担全部费用。《质量保证协议》签订后，原告于2007年3月31日和2007年7月31日分两次对其经销的全国近百家企业生产的过期药品在山东省医药行业管理部门的监督下，原告质量管理部门就地销毁了867笔和294笔药品，其中包括销毁的被告过期产品53笔，价款20万元。2007年 11月21 日原告通过市邮政局寄给被告《知会函》及附件《某公司滞销过期产品一览表》一份，要求被告于2007年12月30日前派人将存于原告仓库的滞销产品运走，并依约返还相应价值的全部滞销、失效产品货款，对此函告被告未作答复处理。
原告在补充举证期间委托寒亭市公证处对存于原告仓库内江西某公司供应的原合同滞销失效产品33种，计84739盒（瓶）进行了现场清点公证，出具了（2008）潍寒亭证字第649号公证书一份，花费公证费2200元。
综上，本院认为：原告与被告签订的授权原告为山东省地区一级代理经销商的两份《2004年一级代理商购销协议书》和《2005年一级代理商购销协议书》以及为履行协议签订的《售货合同》、《质量保证协议》体现了当事人的真实意思表示，合同内容不违背法律的规定，为有效合同。民事责任的承担，以相对人负有义务为前提。义务，源于约定或法定。在合同有效的场合，当事人所负的义务主要源于合同的约定。在原告提供的11份《售货合同》中均特别约定：滞销退货；在《质量保证协议》第六条也再次约定：购进后出现的滞销、变质等问题，被告应及时给予退换货处理，并承担全部费用。上述关于滞销、失效产品应退货的约定，对被告具有约束力，被告应当履行合同约定的义务。
对于被告以合同性质属于买卖关系，原告购进产品后即取得该产品所有权，不存在退回滞销药品义务的抗辩意见，本院认为，买卖合同标的物所有权的转移并不排斥当事人对买卖货物的所有权能进行限制性约定，如退还货约定，当事人有约定的应首先适用当事人的约定。因此，被告的抗辩意见，没有依据，本院不予采纳。
对于被告关于合同产品滞销、过期失效是由于原告没有积极地销售造成的答辩意见，本院认为，从原被告双方签订的一级代理商购销协议内容看，双方的权利和义务与典型的买卖合同有所不同，协议对原告购买产品的范围、销售地区、销售价格、分销商的确定等作了限制规定，而在典型货物买卖关系中购买方购买产品后即取得了产品的所有权，其有权对产品进行处分，对产品销售拥有完全自主权，以何种方式、何种价格、销往何处，购买方完全以自己赚取最大利润为目的考量。另一方面，一级代理商购销协议同时也赋予供应方（被告）共同销售的义务，包括负有广告促销义务、开拓销售渠道义务、共同管理二级分销商等，因此，原告的经销活动要服从并受制于被告的营销计划和约定促销义务的完成情况。况且滞销产品形成的原因除了销售因素外，产品本身是否具有市场竞争力至关重要。另外，被告也没有证据证明滞销产品的形成是由于原告没有尽到销售义务造成的。因此，对被告的答辩意见不予采纳。
对于被告辩称原告的诉讼请求超过了诉讼时效问题，本院认为，从原、被告签订的一级代理商购销协议书看，双方建立起了长期连续的药品经销关系，2005年12月31日《2005年一级代理商购销协议书》期满后，为了处理总代理经销期间购进的合同产品，双方仍有经销活动，如于2007年1月1日双方签订了《质量保证协议》，2007年 11月21 日原告给被告邮寄了《知会函》，上述行为均构成诉讼时效中断，因此，被告的意见不成立。
关于原告要求被告退还滞销、失效药品相应预付款数额问题，本院认为市寒亭公证处对存于原告仓库内被告供应的滞销、失效产品所作的现场公证清点真实合法，清点结果有效，予以确认。原告作为依法核准的药品批发经营企业，在山东省医药行业管理部门的监督下就地销毁某过期合同产品的行为符合《药品管理法》、《药品经营质量管理规范》和《药品经营质量管理规范实施细则》的规定，所作的销毁过期药品记录合法有效，予以认可。
另，原告在庭审过程中放弃要求被告将存于原告仓库处的滞销药品提走的诉讼请求是对自己权利的处置，符合法律规定，本院予以支持。
综上所述，本院依据《中华人民共和国合同法》 第六十条、《中华人民共和国民法通则》第第一百零六条的规定，判决如下：
一、被告江西某医药科研营销有限公司给付原告山东某医药有限公司滞销、失效药品预付款70万元和逾期支付该款的利息，利息自2008年5月30日原告主张权利之日起至本判决确定的债务履行届满之日，按中国人民银行规定的同期贷款利率计付。
二、被告江西某医药科研营销有限公司给付原告山东某医药有限公司垫付的公证费2200元。
上述判决第一项和第二项的给付内容限本判决生效后十日内履行。
三、驳回原告山东某医药有限公司的其他诉讼请求。
本案案件受理费 元、财产保全费5000元，两项合计 元，由被告江西某医药科研营销有限公司负担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳案件上诉费用，上诉于市中级人民法院。
