民事优先权的概念辨析
发布日期：2004-02-18 文章来源： 互联网
一、优先权概念的不同说法
优先权之制度渊源于罗马，大陆法系国家如法国、日本以及继承法国法系的
国家民法法典均有专章规定。
优先权这个词是从外文翻译而来的，拉丁文为Privilegia，法文为Privi1eges. 日本翻译为“先取特权”。我国《民法通则》没有对优先权作出规定，也没有优先权的定义。只是在《海商法》、《民用航空法》、《税收征收管理法》等法律中规定了船舶优先权、航空器优先权、以及税收优先权，另外《民事诉讼法》和《企业破产法》（试行）中也有一些特殊债权的清偿顺序的规定。因民事基本法中没有民事优先权的定义，学界对此看法不一，主要有以下观点：
一种观点认为“优先权”是指在同一物上，先设定的权利优先于后设定的权利，有担保的权利优先于无担保的权利。[1]
也有人认为优先权是指权利效力的强弱，“物权的优先权，其基本涵义是指权利效力的强弱，即同一标的物上有数个利益相互矛盾、冲突的权利并存时，具有较强效力的权利排斥或先于具有较弱效力的权利的实现”。[2] 台湾学者史尚宽先生也是持这种观点。认为优先权是优先的效力。[3]
把优先权分为广义上的优先权和狭义上的优先权，狭义上的优先权就是优先受偿权，是指根据法律规定的特种债权人就债务人的全部或分部财产优先受偿的担保物权。广义上的优先权包括优先受偿权、优先购买权、优先承担权、优先通行权等等。[4] 与此类似的还有认为，民事优先权，是一种根据法律规定或当事人约定，不同性质的若干民事权利发生冲突时，某一民事权利人的民事权利优先于其他民事权利人实现的民事权利。[5]
“优先权，是立法政策特别保护的结果，意指破除债权人平等原则，使特种债权人依法优先受偿的法定担保物权，其效力至为强大，可以对抗其他的担保物权。”[6] 与此类似的是“优先权是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。”[7] “优先权，为按债务的性质，而给予某一债权人先于其他债权人、甚至抵押权人而受清偿的权利”。[8]
台湾有学者认为优先权这种称法，较日本的“先取特权”为安，但从特别法的规定及此种权利的内容，优先权尚不能将其含义完全表达，而优先受偿权的表述更为合适。据此认为优先受偿权，就是由法律所定特种债权者就债务人之全部或特定财产（动产或不动产）优先受偿之担保物权。[9]
外国民法关于民事优先权的定义，当首推《法国民法典》的规定。该法这样规定：“优先权，为按债务的性质，而给予某一债权人先于其他债权人、甚至抵押权人而受清偿的权利。”[10] 日本民法典规定的先取特权相当于优先权的规定。所谓先取特权系指依据日本民法典及其他法律规定的特定债权人，对债务人的财产，有优先于其他一般债权人，就自己的债权获得清偿的法定担保物权。[11]
英美法中没有系统的优先权理论，但英美法中也有一些具体的优先权类型。《牛津法律大辞典》对优先权是这样诠释的。优先权（Priority），在时间上先于他人的地位，或者指享有比他人更高权利的地位。优先常常是由诸如告知的时间或登记注册的时间这样的因素来决定的。在遗产管理破产公司清算和其他场合中，法律对特定债权人的权利请求规定了优先权。[12]
《布莱克法律字典》中相当于优先权的概念有两个词（priority ，priority claim），priority是指对于同一债务人，根据法律规定一些债权人（享有优先权的）优先于其他债权人得到清偿；[13] priority claim.指在破产程序中，一些无担保的诉求如破产费用、拖欠工资、雇员福利等优先于其他诉求得到清偿。[14]
二、对优先权概念不同说法的评析
从以上的各种定义中我们可以发现，对于优先权的概念存在几种观点。
第一、最广义的优先权概念。这种优先权可以是根据法律规定也可以是根据当事人约定，而且可以发生在不同性质的若干民事权利发生冲突时。优先权包含优先受偿权、优先购买权、优先承包权、优先申请权等。[15] 这样的概念范围显得有些大，不仅有法律的规定又可以当事人约定，难以把握优先权的特质。
第二、优先权的概念指现有担保物权的优先效力。是物权优先于债权，以及物权之间的优先效力。[16] 这种说法实际上是在用物权的优先性概念来替代优先权的概念，无疑是十分不妥当的。
第三、优先权的概念指特殊债权优先于一般债权或指特殊债权优先于一般债权甚至于担保物权，换句话说，是指特殊债权的一种效力。我们认为特殊效力说站不住脚。因为，优先权与其所担保的债权是两个权利。如果优先权仅是特殊债权的一种效力，那么该效力作为特殊债权的内容之一应伴随其始终，然而优先权却存在着自己独立的消灭原因：可以因一定期间内不行使而消灭，可以因债权人放弃而消灭，优先权的消灭并不能导致其所担保的债权消灭，只不过使该债权变成了普通债权而已。可见此等特殊债权之外尚有一个担保其优先受偿的权利-优先权。这些都说明，优先权并不是特殊债权的一种效力，而是一项单独的权利。
三、本文建议的优先权概念
笔者认为，对于优先权概念的讨论考虑的因素主要有以下几点：（1）我国目前法律的规定。（2）优先权概念发展的历史轨迹。（3）与已有的概念体系的和谐性。（4）优先权制度存在的价值。
从世界民法历史来看，罗马法的有关规定可以说是优先权的起源了。[17] 从其内容可以看出应该是对特殊债权的一种保护，而非是物权的效力问题。我国立法中除了一些散见的规定外，主要集中于《海商法》、《民事航空法》、《民事诉讼法》。从前面介绍的内容也可以看出主要是对特种债权的一种保护，有些还涉及到债权和已有担保物权的顺位问题。从法的发展来说我国尚未规定物权法，有学者建议将优先权制度列入物权法，优先权属于担保物权之一种。[18] 优先权要考虑和已有的物权协调的问题，而不仅是物权之间效力的一种比较。还有从优先权的研究价值来看，如果只将优先权作为一种效力问题而非独立权利来看，那么相关的问题就很难解决。比如，如果仅仅只是效力，那么该效力作为特殊权利的内容之一应伴随其始终，然而优先权却又自己独立的消灭原因，还有优先权的追及力问题等，都无法用效力问题作出完满的解释。
? 因此，本文主张优先权是一种独立的权利，指债权人的特定债权基于法律的直接规定而享有的就债务人的全部财产或特定财产优先受偿的权利。[19] 根据其可主张的对象范围可分为一般优先权和特别优先权。一般优先权以债务人的全部资产为权利客体，特别优先权以债务人的特别动产或不动产为权利客体。从效力上说，优先权不仅可以优先于普通债权，在一定的条件下也有可能优先于抵押、质押、留置等担保物权。由于它是对债权的一种担保，是担保物权的一种。优先权具有法定性、物上代位性、从属性、不可分性、不以占有与登记为要件、变价受偿性等特点。[20]
（一）优先权有以下含义：[21]
1、优先权为法律直接规定的担保物权。
优先权不能由当事人约定，而是由法律直接规定的，因而属于一种法定担保物权。从其法定性上说，优先权类似于留置权。但优先权不同于留置权，留置权的法定性表现为在具备法律规定的条件下发生，留置权的成立以债权人占有债务人的财产为前提。而优先权并不以债权人占有债务人的财产为前提，也不是须具备法律规定的条件才发生的。
2、优先权是担保特种债权的担保物权
优先权的担保对象为法律规定的特种债权，也就是说优先权是法律根据立法政策，为维护社会公平和社会秩序而赋予特种债权的债权人的权利，其作用是对个别的特殊种类的债权加以特别的保护，而不是在当事人平等的基础上成立的、对某一特定债权的特别保护。就其法定性而言，这也是优先权的法定性不同于留
置权的法定性之处。
3、优先权是以债务人的全部财产或特定财产担保特种债权
优先权的标的为法律规定的债务人的财产，既可以是债务人的全部财产，也可以是债务人的特定财产，但并不移交于债权人占有。从债权人无须占有标的物上说，优先权不同于质权，而类似于抵押权。但优先权与抵押权不同。优先权为法定的，其标的可以是债务人的全部财产，而抵押权一般为约定的，其标的一般
只能是特定财产。优先权的标的物只能是债务人的财产，而不能是第三人的财产。而在抵押权、质权，标的物可以是债务人的财产，也可以是第三人的财产。
4、优先权是以优先受偿为内容的担保物权
设立优先权的根本目的在于保障优先权人有就其担保物的价值优先受偿其债权的权利，也就是说，债权人是通过行使优先权来保障其债权受偿的，因而优先权也为一种价值权、变价权。正是从这个意义上，有的称优先权为优先受偿权。但优先权仅为优先受偿权中的一种，抵押权、质权，留置权也为优先受偿权。
（二）优先权的种类
优先权因是国家基于立法政策上的考虑而规定的，因而不仅在私法上有规定，而且在公法上也有规定，各国规定的优先权的范围大不一样。这既与一国的立法政策有关，[22] 也与相关的担保制度有关。例如，对同一类债权关系的担保，有的规定为法定抵押权，或法定质权，或特别留置权，有的则规定为优先权，等等。从各国法律的规定看，优先权有在债务人总财产上存在的，称为一般优先权，有在债务人特定财产上存在的，称为特别优先权。特别优先权又分为动产优先权与不动产优先权。
1、一般优先权
一般优先权，是指以债务人的一般财产为标的的优先权，优先权人得以债务人的一般财产优先受偿。
日本民法上的一般优先权有四种，即共益费用的优先权、被雇人工资的优先权、殡葬费用的优先权以及日用品供给的优先权。[23] 意大利民法上规定的动产一般优先权包括：丧葬费、治疗费、扶养费债权的优先权；酬金和佣金的债权，自耕农、合作公司或者合作社和手工业企业的债权优先权；国家直接税、增殖税和地方政府税的债权优先权；对残废、年老和生存责任保险费的债权的优先权；对其他保险费的债权优先权。[24] 一般优先权在我国现行法上也有规定，主要规定在诉讼法、破产法中。从各国法的规定看，一般优先权通常包括以下几种：（1）为司法费用而设的优先权。如破产费用的优先拨付；（2）为民法上特定债权人利益而设的优先权。如职工工资和劳动保险费用的优先支付；（3）为民法上债务人利益而设的优先权。如债务人及其所扶养家属的生活必需费用的优先保留。（4）为国库而设的优先权。如债务人所欠税款的优先清偿。
2、动产优先权
动产优先权以特定动产为标的，是指在债务人特定动产上成立的优先权。动产优先权人得以债务人的特定动产的价值优先受偿。
各国法上规定的动产优先权的范围不一。例如，依日本规定，因以下八种原因发生的债权，在债务人的特定动产上有优先权：不动产的租赁，旅店的住宿；旅客或货物的运送；公务员职务上的过失；动产的保存；动产的买卖；种苗或肥料的供给；农工业的劳动。[25] 除此之外，法国民法还规定政府官员因滥用职权及渎职所发生的债权、因事故受损害的第三人及其权利继承人对由此事故所发生的债权、家庭劳动者的劳动契约所生的债务等具有优先权。[26]
3、不动产优先权
不动产优先权以特定不动产为标的，是指在债务人的特定的不动产上成立的优先权。不动产优先权人得就债务人的特定不动产的价值优先受偿其债权。各国法上规定的不动产优先权主要有以下几种：1、不动产出卖的优先权。不动产出卖人就其出卖不动产的价款及其利息债权，在该不动产上成立优先权。2、购买不动产贷款的优先权。贷与资金购买不动产的贷款人就其贷与的资金，在债务人购买的该不动产上成立优先权。3、不动产施工的优先权。工程师、建筑师，承揽人、泥水工人及其他工人就其因不动产施工而发生的债权，在该不动产上成立优先权。4、不动产保存的优先权。不动产保存人就不动产的保存费、追认或实施不动产权利而支出的费用，在该不动产上成立优先权。
我国现行法上未明确规定不动产优先权，但在实务上也承认不动产优先权。《合同法》中规定的不动产施工费用优先权，不动产的承揽人就其因建造不动产所产生的债权，得就该不动产上成立担保权，优先受偿其债权。国家政策中规定的国有企业土地使用权上的破产企业职工安置费用优先权也是这种情况。
（三）优先权与其他担保物权的区别
优先权同已有的担保物权存在明显的差别：1、担保物权是在法定性的基础上，由当事人约定而成立。但优先权的成立，是基于法律的规定，无需当事人约定。2、担保物权一般针对的是债务人特定的财产，而优先权则有不同。它可能针对债务人的所有财产，也可能针对债务人的特定财产。3、担保物权需要登记才能成立，但优先权则无需登记。
优先权与质权、抵押权、留置权同属于担保物权，都具有物权性、价值权性和担保性，这是它们作为担保物权的共性。但是，优先权为不须公示之担保物权，不以占有或登记为要件，只要符合法律规定的条件便当然成立。优先权不以占有为要件，不同于质权和留置权；不以登记为要件，亦不同于抵押权。优先权为法定担保物权，区别于属于意定担保物权的质权和抵押权，与留置权相近。优先权可以以义务人的全部财产为权利客体，而其他担保物权一般只能以债务人的特定财产为权利客体。当然，优先权与其他担保物权的最根本区别在于优先权是为担保特殊债权而设定的，而其他担保物权是为担保一般债权，并无特别的理由。
（四）优先权准用抵押权或留置权
优先权可分为一般优先权，动产优先权，不动产优先权。从具体优先权的标的物看，优先权又可分为动产上的优先权（包括动产优先权、一般优先权），不动产上的优先权（包括不动产优先权、一般优先权），权利上的优先权，即一般优先权。
不动产上的优先权具有担保物权的性质，不以占有标的物为要件，与抵押权有相似之处，优先权制度未明确规定的内容，可适用抵押权的有关规定。[27] 日本学界也有较多论述。[28]
动产上的优先权同样既具有担保物权的性质，又不以占有标的物为条件，与留置权有类似之处，可适用留置权的一些规定。权利上的优先权与动产优先权类似也可适用留置权的一些规定。[29]
四、优先权与优先受偿权概念的关系
“优先权”这一名词亦译自外文，拉丁文为“Privilegia”，法文为“Privileges”，日本译为“先取特权”，有台湾学者认为，日本所译之先取特权并不能表达优先受偿之意义，若译为优先权，虽较先取特权为妥，但按照台湾地区特别法对此权利之规定，以及此种权利的内容为权利人有优先受偿之权利，如译为优先权，尚不能将其涵义完全表达，因此以译为“优先受偿权”较为适宜。[30] 我国也有学者认为“优先受偿权”是与“优先权”相同的概念。[31]
笔者认为，对法律术语的翻译，除应重在表达其涵义外，还应注意将之与现
有的法律术语区分开来，注意各术语在实践中的运用，以免发生混淆。法文中虽然统一使用“Privileges”一词指优先权和优先受偿权，但法国民法中的优先权制度已包括抵押权和质权在内，[32] 且视留置权与双务契约同时履行抗辩权同其性质，[33] 因此无混淆之虞。上述台湾学者的观点亦是从台湾地区的立法和实践出发，无可厚非。
但是，认为“优先受偿权”等同于“优先权”的说法，有过分局限于优先权人有就担保物的价值优先受偿的权利，而未注意抵押权人、质权人和留置权人亦享有类似的优先受偿的权利之嫌。考察我国实践中对“优先受偿权”一词的运用，在我国尚未建立独立的优先权制度的情况下，并非专用于指“优先权”这一独立的担保物权，更多的是用于指担保物权人基于担保物权的优先清偿效力而享有的就担保物的价值优先受偿其债权的权利，不仅包括优先权，而且还包括抵押权、质权和留置权。[34]
在我国绝大多数的实际运用中，“优先受偿权”是与专为担保特种债权而设的“优先权”区别使用的，两者并非“同义语”。且“优先权”一词已被理论界和实务界渐渐接受为专指特种债权人直接基于法律规定而对债务人的全部或特定财产享有的优先受偿的权利，且我国《海商法》和《民用航空法》也明确使用了“船舶优先权”和“民用航空器优先权”的概念，因此，在我国应采用“优先权”的概念为当。
五、优先权与法定抵押权、法定留置权的概念辨析
另外，有学者认为优先权除其成立无须当事人约定外，在其他方面类似于抵押权，故又可称之为法定抵押权，是指与债务人特定动产或不动产有牵连关系的特定种类的债权按照法律的规定直接享有的优先受偿权。[35] 也即认为优先权即法定抵押权或法定抵押权可以代替优先权。与此类似的，也有人认为可用“法定留置权”来代替优先权。[36]
笔者认为，优先权与法定抵押权和法定留置权，都是根据法律的直接规定，对于依特殊情事成立之债权，于债务人特定之财产上，认有排他的优先受偿的权利，就此点而言，的确较为类似。
特别是不动产优先权与法定抵押权都是以不动产作为标的物，以致两者在适用范围上有一定的重合。例如，对于不动产建造人就其因建造不动产所产生的债权而在该不动产上成立的担保权，有的国家规定为不动产优先权，如法国和日本，有的规定为法定抵押权，如瑞士和我国台湾地区；此外，罗马法上一些为人而设之优先权在后世演进而为法定抵押权，如《法国民法典》第2121条即规定，已婚妇女的权利和债权对于其夫的财产，未成年人及禁治产人的权利和债权对于其监护人的财产，享有法定抵押权。这些法律规定的不同，既与一国的立法政策有关，也与相关的担保制度有关。[37]
而某些动产优先权和法定留置权来说也有一些相似之处。法国、日本民法典关于优先权的规定，有一些留置权的内容。如法国民法典第2012条第3项、第6项关于保存人、运送人就保存费、运输费对所保存物件和运输物品的优先权，就十分类似留置权。这主要是因为在法国留置权被认为与双务契约的同时履行抗辩权同其性质，不认为是独立的物权。[38] 这样，其中有一部分属于留置权的内容规定在了优先权的名下。而在日本虽有留置权的规定，但是留置权的效力仅限于留置，留置权人并无优先受偿权，所以尚须借助优先权来实现。
但是，笔者认为，法定抵押权制度和法定留置权制度与优先权制度仍有较大的不同，法定抵押权制度和法定留置权制度难以完全替代优先权制度。
具体来说，包括以下理由：
首先，在适用范围上，优先权的标的物要大于法定抵押权和法定留置权。法定抵押权作为基于法律规定而生之抵押权，其标的物仅限于不动产，而且仅与不动产优先权中的某些种类相重合；而法定留置权的标的物仅限于动产，仅与动产优先权中的某些种类相重合，所担保的债权范围主要是运输合同、保管合同和承揽合同，比外国法上规定的优先权适用范围狭窄得多，远不敷社会经济生活的需要。相比之下，优先权包括动产优先权和不动产优先权，其中又有很多不能为前两者所包容的优先权种类。
而且，按照我国留置权理论，留置权成立时留置物必须特定，而且留置权人必须占有留置物，对留置物的占有是留置权的成立要件和存续要件。而优先权成立时并不要求标的物特定，不以占有或登记为要件。
其次，从效力上看，两者虽然都有权优先于一般债权人受偿，但就与一般抵押权（法定抵押权仅能与一般抵押权发生竞合）的受偿次序而言，不动产优先权原则上优先于一般抵押权受偿，[39] 而法定抵押权在实务上常依与一般抵押权成立时间的先后，来决定其受偿次序。[40]
再次，从有无物上代位性来看，法定抵押权虽有物上代位性，但其适用范围极为狭窄。而法定留置权是针对动产的，留置权人一旦丧失对留置物的占有，留置权即消灭，无物上代位性。优先权具有物上代位性，当优先权标的物被出卖、消灭、毁损时，优先权人对于债务人因此得列的金钱或其他替代物仍可行使优先权，这样有利于对债权人利益的保护。
第四，按我国的《民法通则》和《担保法》的规定，留置权人对留置物的占有必须是基于合同约定，否则不成立留置权。而优先权的成立则不受此等限制，它不以对标的物的占有为要件。在特别优先权中，优先权人对标的的物的占有可以是基于合同的约定，也可以是基于无因管理（如为他人饲养牛而产生的问养费用返还请求权就该小牛享有的优先权），甚至可以是一种事实上的牵连关系（如不动产出租人优先权），目的足为了充分地保护债权人的利益。由此可见，优先权所担保的债权范围远较留置权要广（仅就动产特别优先权而言），其调整的领域远非留置权所能涵盖和代替。
另外，即使在设立法定抵押权制度而未建立独立的优先权制度的国家和地区，也在其他法律中规定有优先权的某些具体内容。如我国台湾地区，除规定有法定抵押权外，还在海商法第24条规定有船舶优先权，矿场法第15条规定有矿工工资之优先权，强制执行法第29条规定有强制执行费用及取得执行名义之优先权，等等。可见，实际生活中有许多情况需要优先权制度来加以调整，特别是一般优先权，更是国家为体现公益、维护公平正义所必须，而法定抵押权制度对这些则无能为力。
总之，优先权与法定抵押权和法定留置权制度存在着明显差异。“优先权……，从开始就预想为了实现个别的、具体的日的而发挥作用”。[41] 可以说，优先权的研究是为实现对债权人进行周密保护新的努力方向。体现了法制日益精巧化、细致化的趋势。
优先权旨在破除债权平等原则，赋予特殊债权人以优先于其他债权人而受清偿的权利，以保护这些具有特殊社会基础的债权人，其次设立的社会基础，或者是基于公共利益和国家利益的要求，或者是基于一定社会政策的要求，或者是基于“共有”观念、“质权”观念的要求，或者是基于维护债务人生存权的需要而设立，具有较强的公益性，是一项极具社会使命任务和人道主义精神的法律制度。其调整范围之广，维护社会公平、正义作用之显著，远非法定抵押权制度和法定留置权制度所能及。
在我国现实社会生活中，存在许多急需优先权制度调整而为法定抵押权和法定留置权制度所鞭长莫及的问题，因此，我国应选择建立独立统一的优先权制度，其不仅能涵盖法定抵押权和法定留置权制度的大部分内容，发挥出其相应的的社会作用，而且能调整很多法定抵押权制度和法定留置权制度所无法调整的社会关系，维护公共利益，推行社会政策，主持公平正义，发挥出法定抵押权制度和法定留置权制度所不能替代的巨大的社会作用。
