抵押权的实现与消灭
发布日期：2004-04-30 文章来源： 互联网
一、抵押权实现的条件
抵押权的实现，又称抵押权的实行，是指债权已届清偿期而未受清偿时，抵押权人可以就抵押物优先受偿的办法。这是抵押权的中心效力。［1］抵押权的实现须具备一定的条件。对此，各国法律规定并不完全相同。例如，日本民法规定，若抵押物已为第三人取得时，因第三人享有涤除权，则以通知第三人为必要。我国《担保法》第53条第1款规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。由此可见，在我国抵押权的实现必须具备以下条件：
1.存在有效的抵押权。抵押权的实现首先应以抵押权存在为前提。其次，抵押权必须合法有效。抵押权是对物的价值的支配权，如果不能合法存在，则不享有支配权，也就谈不上优先受偿了。
2.债务履行期届满而未受清偿。这是在正常情况下实现抵押权所必须具备的条件。但是，在以下两种情况下，即使债务未届清偿期，抵押权亦得以实行。第一种情况，债务未届履行期，但债务人宣告破产的，此时，债务人依法丧失了期限利益，未届期的债权视为已届清偿期，抵押权人得以提前行使抵押权。第二种情况，即《解释》第70条规定的抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人请求抵押人恢复原状或提供担保遭到拒绝时，抵押权人可请求提前行使抵押权。对此，许多国家在立法上均予明文规定。例如，日本民法典等137条规定：“于下列各项情形，债务人不得主张期限利益：1.债务人受破产时；2.债务人毁灭或减少担保物时；3.债务人负担供担保义务而不予提供时”。
二、抵押权实现的方法
关于抵押权的实现方式，各国立法的规定并不一致。在英美法系国家，由于担保权的实行方法是根据当事人约定而决定，故有多种实现方式。其中主要有：担保权人取消赎回权后订立抵押协议、出卖担保物、占有抵押物并以其孳息清偿债务、占有担保物并进行经营、担保物接管、公开拍卖等。在大陆法系各国中，近现代民法主要规定了三种实现抵押权的方式：拍卖抵押物、订立契约取得抵押物所有权，以及以其他方法处分抵押物。［2］我国《担保法》第53条规定抵押权实现的方法有三种：折价、拍卖、变卖。
（一）拍卖和变卖
拍卖，是世界各国法律上所规定的最主要的抵押权实现的方法。因其是以公开竞价的方式将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式，并且一般由专门的机构进行，因此，较之其他方法，更能公平地实现抵押物的价值。
1.拍卖的性质
从各国普遍立法看，拍卖可分为任意拍卖和依民事诉讼法强制拍卖两种。任意拍卖是指当事人根据约定而自行委托拍卖机关依据拍卖法进行的拍卖。依我国《担保法》规定，抵押人可以与抵押权人协议拍卖抵押物。这种拍卖基于当事人的自由意思而发生，因此，属于私法行为。依民事诉讼法强制拍卖是指当事人通过向法院提起拍卖抵押物的诉讼，并于法院裁判生效后，申请法院对抵押物进行拍卖的方式。这种拍卖并非基于当事人私力而发生，而是通过讼诉事件，由法院强制执行，因此，属于公法行为。
2.拍卖的立法主义
对此，各国法律规定不一，大体有三种立法例。一为承受主义。采取这种主张的立法规定，抵押物拍定后，除须交付必要费用外，不须立即清偿抵押权所担保的债权，拍定人即可取得抵押物的所有权并承担该债务，此为罗马法上所采取的立法观点。二为注销主义。采取这种主张的立法规定，抵押物一经拍定，拍定人即须交付全部价金，该物的所有权即归拍定人，该物上的抵押权亦归消灭。现在多数国家采取此种立法主张。三是涤除主义。这是日本等国民法采取的。依日本民法规定，抵押物的价额不足以清偿担保债权时，准许买受人得估定抵押价额，向抵押权人为清偿，而使抵押权消灭。若抵押权人以价额过低拒绝其清偿，应声请增价拍卖。如果再拍卖而应买价格未能赶过底价的一定比率，抵押权人须以照底价加一定比率的价格自行收买。从我国现行立法看，我国基本上是采取注销主义的。［3］3.拍卖的法律效力
拍卖对抵押权人的效力。（1）卖得价金的分配。以抵押物拍卖所得优先受偿，是抵押权实现的目的和内容，因此，以抵押物拍卖所得价金受偿，是拍卖对抵押权人发生的主要效力。在实践中，抵押物拍卖价金会多于或少于抵押所担保的债权额，依我国《担保法》的规定，当拍卖所得价金不足以清偿抵押担保的债权时，债权人只能以普通债权人的身份，就其不足额向债务人求偿。当拍卖价金超过债权数额时，多余部分归抵押人所有。（2）拍卖标的物的扩张。拍卖标的物的扩张，是指抵押权人于必要时得将不列入抵押权效力范围内的财产一并拍卖。《日本民法》第389条规定：“抵押权设定后，抵押人于抵押地上建造了建筑物时，抵押权人可以将建筑物与土地一起拍卖。但其优先权，只能就土地的代价行使”，这里规定的就是拍卖标的物的扩张。《担保法》第55条规定：“城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿”。土地上新增的房屋为独立之物，不属于抵押物的从物、附合物，因而不在抵押权的效力范围内。但是，如不将新增房屋与抵押物一并拍卖，则会影响抵押物的价值，致使其卖价过低；而如将新增的房屋拆除，则会造成社会财富损失。所以法律为保护抵押权人和其他债权人及抵押人的利益，对于在房地产抵押设定后在土地上新增建的房屋、允许抵押权人将其与抵押物一并拍卖，但抵押权人不得就其卖得价金优先受偿。［4］拍卖对抵押人的效力。主要表现在两方面：一是抵押物所有权消灭。抵押物经拍卖转移给买受人后，抵押人对抵押物的所有权即告消灭。这是拍卖对于抵押人发生的一般效力。二是代位权与求偿权的发生。当抵押人不是债务人而是第三人时，拍卖对抵押人发生特别效力。我国《担保法》规定，为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿，此即为第三人的代位求偿权。抵押权的实现导致第三人的抵押物所有权消灭，债务人对债权人的责任也在债权人以抵押物价值受偿的范围内免除，抵押权人的债权也因此而转移到第三人身上，第三人因此获得了代位求偿权，但其代位求偿的范围仅限于债权人就抵押物受偿的数额。
变卖是指以拍卖以外的方式将抵押物出卖的形式。这也是实现抵押权的一种方式，在我国，以变卖的形式实现抵押权的方法有两种：一是抵押权人与抵押人协议变卖。二是在法院强制实现抵押权时，如果无法以拍卖的方式对抵押物变价，则由法院主持对抵押物进行变卖。变卖的法律效力与拍卖相同。
（二）折价
折价也是实现抵押权的方法之一。所谓折价，就是债务履行期届满后，抵押权人与抵押人经协议，由抵押权人取得抵押物所有权，以清偿担保债权的一部或全部。受担保债权在协议抵偿的金额范围内消灭，抵押权人对抵押人的抵押权也因此而消灭。我国的折价方式与国外的订立契约取得抵押物所有权的抵押权实现方式，其意义是一致的。以抵押物折价实现抵押权具有简化手续、节约成本的优点，但它仅能适用于抵押权人和抵押人达成协议的情形。折价协议只能在债务履行期届满时达成，而不能在订立抵押合同时约定。实践中，存在着在抵押合同中约定当债务人届期不履行债务时，抵押物归抵押权人所有的情况，这就是所谓的“流质契约”，为大多数国家所禁止。我国《担保法》将此种约定规定为无效。因为一方面抵押物的价格有可能会不断上涨，在此情况下，流质契约将会损害抵押人和抵押人的其他债权人的利益。另一方面也是为了防止抵押人因一时之急，而以高价抵押物来担保低额债权，并且被迫接受以抵押物冲抵价额较低的债权的不利后果。
以折价方式实现抵押权，对抵押物价额的确定应依据市场价格而定，折价不得损害其他人的利益。所谓其他人，指的是抵押人的其他债权人，包括同一抵押物之上的后序抵押权人和普通债权人。如果折价协议损害了其他债权人的利益，其他债权人可依法请求法院撤销该折价行为。
三、抵押权消灭的方式
抵押权的消灭，是指抵押权对于抵押物所具有的支配力终止。［5］抵押权消灭的方式即指抵押物消灭的原因。抵押权消灭可因法律规定原因也可因当事人约定的原因。从各国立法看，大体有以下几种方式：
1.因主债权全部消灭而消灭
因为抵押权具有从属性，所以，在一般情况下，当主债权因履行、抵销、混同、免除或其他原因而消灭时，抵押权也随之消灭。
2.因抵押物的灭失而消灭
抵押物是抵押权的客体，抵押物灭失之后抵押权作为设定于抵押物之上的物权，也随之消灭。但抵押物灭失之后存在代位物的，抵押权人依据物上代位原则，可继续在代位物上设置抵押权。
3.因抵押权的实现而消灭
在债务履行期届满，债务未获清偿时，抵押权人以折价、拍卖、变卖的方式实现抵押权后，抵押权人以抵押物担保债权的目的已实现，抵押权自然归于消灭。抵押权实现后，无论债权是否全部受清偿，抵押权均归消灭。
4.因独立的消灭时效的经过而消灭
日本民法规定：“债权因十年不行使而消灭；债权及所有权以外的财产权因二十年不行使而消灭。”法国民法规定：“一切诉讼，无论是对物权还是对人诉讼，时效期间均为三十年。”需要注意的是，以上规定的抵押权消灭时效均是独立的，并不依附于债权的诉讼时效。
5.因除斥期间的经过而消灭
例如台湾民法第880条规定：“以抵押权担保之债权，其请求权已因时效而消灭，如抵押权人于消灭时效完成后，五年间不实行其抵押权者，其抵押权消灭。”此为典型的除斥期间的规定。抵押权作为物权，原则上不因债权诉讼时效的消灭而消灭，但如果允许抵押权永远存在而不受限制，则使抵押物的所有权永远处于不确定的状态，不利于物的流转和使用。
6.由于除权判决而消灭
如《德国民法典》第1170条规定，已向债权人交付的抵押证书因除权判决而归于消灭。这种立法体例要求抵押权人长期不行使权利时，抵押人必须诉请法院以除权判决的形式来宣布抵押权的无效。这不仅会大量增加法院的工作负担，还会由于抵押人不提起除权申请，致使抵押物的权利处于不确定状态。［6］在司法实践中，抵押权行使的期限与诉讼时效是一个重要问题。抵押权的行使是否适用诉讼时效，是否受债权诉讼时效的支配﹖通说认为，诉讼时效仅适用于请求权，而不适用于支配权，抵押权作为一种支配权，自然不适用诉讼时效。那么抵押权所担保债权的诉讼时效能否限制抵押权的行使﹖从各国的立法来看，大多数国家规定抵押权的实行不受所担保债权的诉讼时效限制。例如德国民法典第223条第1款规定：“以抵押权、船舶抵押权或质权担保的请求权，虽经时效消灭，但不妨碍债权人就其担保物取偿。”日本民法典第296条规定：“抵押权，除非与其担保的债权同时，不因时效而对债务人及抵押人消灭。”我国台湾地区民法第145条规定：“以抵押权、质权或留置权担保之请求权，虽经时效消灭，债权人仍就其抵押物、质物或留置物取偿。”我国《担保法》对此未作规定，但于《解释》第12条规定，担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。从这一规定看，抵押权的行使不受债权诉讼时效消灭的影响。在债权诉讼时效消灭后的二年内，也就是自主债务履行期届满之日起4年内，抵押权人行使抵押权的，人民法院应予支持。对于这个“4年”期间到底是属于抵押权行使的诉讼时效，还是除斥期间，亦或是抵押权受强制性保护的时间，法律规定并不清楚。依据物权法原理，诉讼时效并不适用抵押权。根据我国《担保法》对于抵押权消灭上的从属性的规定看，抵押权随着债权的消灭而消灭。债权的诉讼时效消灭只是意味着其胜诉权的消灭，而债权并不消灭，那么抵押权作为债权的从权利也无从消灭。因此，这“4年”期间除非有明确立法，否则，不能将其视为抵押权的诉讼时效或除斥期间，目前，只能将其视为是抵押权受国家法律强制性保护的时间，即使过了这一期间，抵押权仍将继续存在。但依笔者之见，我国应借鉴台湾的立法例，规定抵押权的除斥期间，如果允许抵押权不受限制地永远存在，将会对抵押人的权益造成损害，同时由于抵押权的存在，使抵押物上的其他权利处于不确定的状态，限制了物的流通和使用，对抵押物的社会经济价值的充分实现也十分不利，而除斥期间的规定，则可以督促抵押权人实现抵押权，使抵押物上的权利尽快稳定下来，加速财产流转过程，理顺社会经济关系。
四、抵押权消灭的程序：
抵押权的设定应当登记以作为公示。以登记为生效要件而设定的抵押权，在消灭时，抵押权人负有注销抵押登记的义务。抵押权消灭后，抵押人有权请求抵押权人负责注销抵押登记。抵押权已经消灭的抵押物的取得人，亦有权请求抵押权人注销抵押登记。抵押权人不在抵押权消灭后进行抵押注销登记的，抵押人或者抵押物的取得人可以诉讼请求法院强制抵押权人进行抵押注销登记。以登记为对抗要件而设定的抵押权，抵押人和抵押权人已经办理登记的，在抵押权消灭时，抵押注销登记的要求相同。［7］
注：
［1］马俊驹、余延满著《民法原论》?上?。法律出版社，1998年1月第1次印刷，第475页。
［2］余国华著《抵押权法专论》，经济科学出版社，2000年6月第1版，第129页。
［3］郭明瑞、杨立新著《担保法新论》，吉林人民出版社，1996年9月第1版，第159—160页［4］郭明瑞、杨立新著《担保法新论》，吉林人民出版社，1996年9月第1版，第164页。
［5］余国华著《抵押权法专论》，经济科学出版社，2000年6月第1版，第136页。
［6］余国华著《抵押权法专论》，经济科学出版社，2000年6月第1版，第139页。
［7］余国华著《抵押权法专论》，经济科学出版社，2000年6月第1版，第139—140页。
